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El 27 de julio, Andrés Fuchs Nissim y Nader Mufdi Guerra, abogados del estudio Fuchs Abogados, en representación de RG Corp, firma dedicada al rubro financiero por medio de la facilitación de transacciones de criptoactivos, solicitaron al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) decretar la medida cautelar de carácter prejudicial contra Banco Santander-Chile, a causa del cierre unilateral de su cuenta corriente (causa rol N° C-452-2022).
RG Corp señaló haber sido víctima de prácticas exclusorias por parte de un conjunto de bancos nacionales, motivo por el cual anunció que dirigirá su futura demanda no solo contra Banco Santander, sino también contra el resto de los bancos que le han negado injustificadamente la apertura de cuentas.
En esta nota, revisaremos los principales aspectos de la tecnología blockchain (y su aplicación a las criptomonedas), para luego referirnos al caso particular entre RG Corp y Banco Santander.
Un blockchain es un tipo de base de datos que se rige por un protocolo informático cuyas reglas determina cómo estos datos deben ser agregados a la base, buscando asegurar la integridad de misma.
Los datos se añaden en estructuras denominadas bloques (blocks), construyéndose el nuevo bloque sobre el anterior. Este proceso, realizado de manera sucesiva, da lugar a una cadena (chain) de bloques de información, la cual es unida mediante hashes que vienen a ser, metafóricamente, el pegamento de cada bloque con su antecesor (de modo tal que cada bloque “registra” el que le antecede, generando trazabilidad).
Para alcanzar su máximo potencial, el funcionamiento de los blockchains debe ser descentralizado, vale decir, debe existir en un entorno en que todos los usuarios se hallen en igualdad de condiciones. En otras palabras, que un blockchain sea descentralizado implica que ninguno de sus participantes puede cerrarlo (pues ninguno tiene la administración sobre el almacenamiento de la información). Lo anterior asegura que el blockchain no pueda ser eliminado o capturado de forma maliciosa y, por ende, permite que se encuentre disponible de modo transparente e inalterable a la vista de todos los usuarios que tengan acceso a él (existen blockchains públicos – o de acceso abierto – y otros privados – o de acceso restringido -).
Gracias a las cualidades previamente señaladas (integridad, trazabilidad, descentralización) los blockchains permiten realizar transacciones sin la necesidad de un agente intermediario. Normalmente, en una transacción entre anónimos (es decir, entre personas que no se conocen), las partes suelen requerir la ayuda de un tercero que registre y garantice la operación (p. ej., banco, notario). La tecnología blockchain permite prescindir de este tercero pues su misma configuración informática otorga a las partes la seguridad necesaria para realizar la operación. Es por esto que a esta tecnología se la ha denominado como “el protocolo de la confianza” o “the trust protocol” (Tapscott y Tapscott, 2019).
Lo anterior tiene como consecuencia que el costo de ejecutar transacciones a través de un blockchain tienda a ser más bajo, pues no habría un agente que cobre una comisión por facilitar la transacción.
Por el momento, la aplicación más exitosa de la tecnología blockchain en el mundo son las denominadas “criptomonedas”, cuyo funcionamiento fue seminalmente explicado en el “Bitcoin Paper”, atribuido al autor S. Nakamoto (ver Nota de CeCo aquí).
De este modo, operando sobre una plataforma blockchain, las partes de una transacción pueden conectar directamente sus billeteras digitales y realizar la transacción de forma prácticamente instantánea, sin tener que revelar su identidad personal. A modo de ejemplo, si enviar dólares a una persona en el extranjero requiere la asistencia de una empresa o banco que provea el servicio de envío de remesas, con las criptomonedas tal paso es innecesario.
Se trata así de una tecnología de carácter disruptivo que, de acuerdo a algunos autores, contaría con el potencial suficiente para competir y eventualmente desplazar a los bancos en el contexto de las transacciones financieras.
RG Corp creó la plataforma CasaCoins, mediante la cual los usuarios pueden comprar, vender y/o enviar diferentes tipos de criptomonedas, sin tener que pagar una comisión por ello. El núcleo del modelo de negocios de esta empresa radicaría en que, como ella misma afirma en su presentación ante el TDLC, sus utilidades provendrían únicamente “del spread o diferencia que obtiene entre el precio de compra del activo digital que vende en la plataforma y el precio de su venta”.
Ahora bien, las operaciones que se efectúan a través de CasaCoins se realizan en pesos chilenos, por lo que la viabilidad de poder realizar su actividad económica dependería, de acuerdo a lo afirmado por dicha empresa, de poder contar con una cuenta corriente. Esto pues es a través de dicha cuenta que RG Corp recibe los pagos de las personas (clientes) que compran criptoactivos en su plataforma.
Desde el año 2017, RG Corp tenía contratada una cuenta corriente con el banco, lo que habría ocurrido luego de un proceso de revisión de antecedentes de RG Corp. Esta cuenta corriente fue cerrada por el banco a las 0 horas del día 23 de julio de 2022, mismo día en el cual, horas después, RG Corp presentó la medida cautelar.
Así, en su presentación ante el TDLC, la start-up solicitó, en conformidad con el artículo 25 del DL N° 211 y los artículos 273 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, decretar contra el banco las siguientes medidas cautelares, con carácter de prejudiciales: (i) seguir proveyendo el servicio de cuenta corriente; y (ii) abstenerse de realizar toda clase de “conductas tendientes a inhibir el desarrollo de RG Corp en el mercado” (revisar nota CeCo “OCDE: Medidas cautelares en el Derecho de Competencia, aquí).
Asimismo, la empresa anunció que presentará una demanda contra el Banco Santander y el resto de los bancos que se negaron a prestarle servicios de cuenta corriente, por infracción al artículo 3° inciso primero del DL N° 211 (esto es, haber ejecutado o celebrado hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos por medio de la exclusión de RG Corp del mercado).
La solicitud cautelar fue concedida por el TDLC con fecha 27 de julio de 2022, ordenándose al banco a seguir proveyendo a RG Corp el servicio de cuenta corriente. Lo anterior, con el voto en contra de la ministra Domper, quien estuvo por no dar lugar a la medida solicitada por no existir una presunción grave del derecho reclamado.
Enfatizando en la relevancia de la cuenta corriente para su actividad económica, RG Corp expresó en su solicitud que, de no decretarse la medida cautelar, ella “deberá necesariamente salir del mercado”.
De acuerdo a la solicitante, el cierre de su cuenta corriente sería una negativa injustificada para contratar con efecto exclusorio. Asimismo, RG Corp también señaló que la decisión del banco constituiría una discriminación arbitraria, puesto que otras empresas que presentan similares riesgos de mercado (p. ej., casas de cambio, empresas de transferencia de valores) no se han visto expuestas a este trato por parte de las instituciones financieras.
Según reportó la afectada, Banco de Chile, BCI, Banco BICE, Banco Security y Banco Consorcio también se negaron a abrirle una cuenta corriente, pues éstas le habrían señalado que no podían operar con empresas cuyo giro comercial esté en el rubro de las criptomonedas o activos digitales. Lo anterior, por cuanto dichas empresas no cumplirían con estándares de seguridad suficientes para evitar el lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Por su parte, Banco Scotiabank y Banco Itaú no dieron respuesta a las solicitudes de RG Corp.
El conjunto de bancos mencionados representa el 90,4% de la participación de mercado de las cuentas bancarias y un 83,5% si la participación es calculada según los saldos existentes en dichas cuentas. De aquí que pueda afirmarse que, en su conjunto, estas instituciones se encuentran en una situación de “dominancia colectiva” del mercado.
Considerando este contexto, RG Corp recordó en su solicitud que la Corte Suprema ha reconocido la ilicitud de prácticas de abuso de posición dominante conjunta o colectiva, indicando que “la posición de dominio puede pertenecer no sólo a una empresa, sino que la pueden detentar dos o más empresas competidoras, las cuales, eventualmente, pueden coordinar sus políticas comerciales, sin que exista un acuerdo expreso respecto de ello” (Corte Suprema, Rol N° 73923-2016).
Junto con lo anterior, RG Corp mencionó el peligro de dejar en manos de instituciones como éstas, el decidir qué negocios o actividades pueden realizarse y cuáles no. Sobre este punto, la empresa asegura que esto “le permite a los bancos arbitrar a su mejor conveniencia cuánta competencia permitirán respecto de compañías que se dedican a servicios que los propios bancos prestan actual o potencialmente”.
Adicionalmente, RG Corp también destacó que existirían antecedentes que demuestran que Banco Santander planea ingresar al mercado de comercialización de criptoactivos, por lo que ambas empresas pasarían a ser competidoras. En efecto, la start-up mencionó que en enero de 2022 Banco Santander anunció la creación de una nueva “unidad de activos digitales (DAU)”, la cual se dedicará a diseñar productos en el sector de criptomonedas para ponerlos a disposición de sus clientes a nivel mundial.
En este contexto, la solicitante de la medida cautelar cuestiona si la decisión de cerrar las cuentas corrientes de RG Corp por parte de Banco Santander atiende realmente a motivos de seguridad o si, con ello, este banco buscaría eliminar a un competidor potencial del mercado al que se dispone a entrar.
Por otro lado, RG Corp también hizo presente al Tribunal que, en dictámenes anteriores, éste ha concedido medidas similares cuando empresas como Buda, CryptoMarket y OrionX las solicitaron con motivo de que sus respectivas cuentas habían sido cerradas por las instituciones en que las mantenían. Así, RG Corp señaló que en tales casos el Tribunal ordenó a dichos bancos “celebrar un nuevo contrato de cuenta corriente, en los mismos términos de los contratos suscritos entre dichas partes anteriormente”.
Banco Santander, representado por el abogado Eugenio Labarca Birke, se opuso a las medidas solicitadas por RG Corp, solicitando el alzamiento de las mismas y señalando que su decisión de poner término al contrato de cuenta corriente fue objetiva, fundada y justificada en protocolos y reglamentos internos.
Sobre la acusación de discriminación por la actividad económica desarrollada por RG Corp, el banco aseguró que el solo hecho de haber mantenido una relación contractual con esta empresa por un período cercano a cinco años ya sería un indicativo de que no discrimina a las empresas que operan con criptoactivos. Por esta misma razón, el banco descartó la imputación de dominancia colectiva atribuida a los bancos, pues no se estaría en presencia de una misma conducta.
De este modo, la justificación del cierre de la cuenta de RG Corp no obedecería a una negativa o discriminación injustificada, sino que al hecho de que, de acuerdo al seguimiento efectuado por el mismo banco, las actividades de la empresa solicitante contendrían riesgos insostenibles para la entidad financiera, registrando 5.797 alertas, provenientes de 87 clientes distintos y por un monto de más de 15 mil millones de pesos. La magnitud de estos riesgos, a decir de la entidad financiera, le impediría cumplir los deberes que le impone la regulación sectorial en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
En efecto, en el Oficio Ord. N°219, el Banco Central de Chile advirtió sobre “el posible uso de los criptoactivos para el lavado de activos y financiamiento del terrorismo”, puesto que “sus características permiten transferir recursos, en ocasiones de manera transfronteriza, y de forma anónima”.
Junto con estos riesgos, la entidad bancaria indicó que lo decisivo para dar cierre a la cuenta de RG Corp fue que ésta no fue capaz de prevenir y ni siquiera detectar las operaciones y/o contrapartes sospechosas. Sobre esto, Banco Santander aseguró que “le corresponde asegurarse que sus productos no sean vehículo para operaciones que pudieran significar un riesgo de LA/FT”, por lo que habría procedido al cierre de la cuenta en cuestión.
Por otro lado, el banco también arguyó que su servicio de cuenta corriente no constituye un insumo esencial, toda vez que existirían varios actores en la industria que ofrecen el mismo servicio.
¿Lo que viene? El TDLC deberá pronunciarse sobre la solicitud de alzamiento de la medida cautelar decretada. Asimismo, RG Corp deberá presentar la demanda anunciada en contra de Banco Santander (y otros bancos) por infracción al DL N° 211, para lo cual cuenta con un plazo de 20 días hábiles que ya habría comenzado a correr.
Abogados patrocinantes de RG CORP SpA: Andrés Fuchs Nissim y Nader Mufdi Guerra (Fuchs Abogados)
Abogado patrocinante de Banco Santander: Eugenio Labarca Birke (Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría)
S. Nakamoto: “Bitcoin Paper”
