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El día 8 de septiembre tuvo lugar el lanzamiento del volumen N°79 de la Revista de Derecho Económico de la Universidad de Chile. Esta instancia contó con la presentación de destacados juristas y profesores, tales como Francisco Agüero Vargas (director del Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile) y Sandra Ponce de León (profesora de derecho administrativo de la P. Universidad Católica).
Si bien los trabajos comprendidos en este volumen abarcan áreas tan distintas como el Derecho Constitucional y el Derecho Tributario, hay tres artículos que tratan temas afines a la libre competencia. Estos tres artículos abordan asuntos de suma relevancia, tales como la interacción que se produce entre la regulación de la propiedad industrial y la libre competencia, la competencia de la Corte Suprema al conocer del recurso de reclamación en materia de libre competencia, y el perfeccionamiento del Reglamento de Obras Públicas.
A continuación, revisaremos cada uno de estos artículos, explicando los puntos fuertes que fueron destacados por los académicos a cargo del lanzamiento.
Este artículo se titula “El estatus legal de las cartas de advertencia enviadas por titulares de derechos de propiedad industrial a potenciales infractores: revisitando la intersección entre la libre competencia y la propiedad industrial” y fue escrito por los abogados Juan Pablo Iglesias Mujica (CeCo) y Benjamín Torres Rojo. En él se analiza la relación entre el envío de las llamadas “cartas de advertencia” (por parte de los titulares de derechos de propiedad industrial) y una eventual infracción a las leyes de libre competencia (al respecto, ver dos notas previas de CeCo sobre temas relacionados, aquí y aquí).
De acuerdo a los autores, las cartas de advertencia serían toda “comunicación escrita, a través de la cual el titular de un derecho de propiedad industrial informa a un tercero de la existencia de su derecho y, además, le advierte sobre las consecuencias legales de infringirlo en relación con un producto, servicio o procedimiento determinado”. El envío de estas cartas es una práctica común en la industria de activos intelectuales y es por ello que su análisis resulta atingente.
Los autores sugieren en su artículo que las cartas de advertencia no pueden ser calificadas, de forma binaria y en abstracto, como ilícitas o lícitas. El análisis debe realizarse más bien en clave de “espectro”, es decir, desde una zona “segura” (en la cual las cartas de advertencia serían lícitas) hasta una zona “riesgosa” (en la que las cartas serían ilícitas), pasando por una zona intermedia de “riesgo moderado”. En este marco, los autores señalan que, a la luz de la normativa nacional sobre propiedad industrial (Ley 19.039) y la jurisprudencia en sede de libre competencia, la zona segura debería tener un mayor alcance que la zona de peligro. Esto pues el mismo ordenamiento legal contempla diversas hipótesis en las cuales el conocimiento de la existencia de un derecho de propiedad industrial constituye un requisito de imputabilidad para configurar la responsabilidad civil y penal del infractor (siendo la carta de advertencia el vehículo más apropiado para construir dicho conocimiento). Además, estas cartas pueden operar como un mecanismo legítimo de autocomposición para solucionar controversias de propiedad industrial.
Por otra parte, a juicio de los autores, la zona de “peligro” de las cartas de advertencia se configuraría si se cumplen todos o algunos de los siguientes elementos: (i) la carta de advertencia es enviada por un agente con posición dominante (o que puede alcanzar dicha posición gracias al envío de la carta), (ii) la carta se envía, no al competidor que estaría infringiendo el derecho, sino que a algunos de sus clientes, (iii) la carta contiene información incompleta, y (iv) la carta no es meramente informativa sino que exige el cese de una conducta.
De esta forma, si nos encontrásemos dentro de la zona de peligro, ilicitud del envío de las cartas encontraría su fundamento en las normas que regulan la Competencia Desleal. En este sentido, constituirían un ilícito de competencia si se cumplen los supuestos establecidos en el art. 3 letra c) del DL. 211- o, en algunos casos, también la letra b)-, es decir, que la conducta se utilice para alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado relevante. Así fue declarado por el TDLC en el caso “Morales c. Trefimet por lanzas térmicas”.
Al comentar este trabajo, el académico Francisco Agüero señaló que éste haría una revisión exhaustiva de la jurisprudencia de libre competencia y, además, lograría abordar de manera exitosa algo que ni la doctrina ni la práctica han hecho antes: realizar una sistematización de la relación que existe entre el envío de esta clase de cartas y las normas de libre competencia chilenas.
El segundo trabajo en comento fue escrito por Antonia Silva Rius y Camilo Rojas Castillo. En él se trata un tema que, de acuerdo con Francisco Agüero, “mira directamente a una de las mayores críticas que se le hace al sistema de competencia chileno”. Este tema es el de la indeterminación de la naturaleza jurídica del recurso de reclamación y del ámbito de competencia que dicho medio de impugnación confiere a la Corte Suprema para revisar las sentencias y resoluciones dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).
En este marco, los autores efectúan un recuento de la historia de la Ley 19.911 de 2003, que crea el TDLC, dando cuenta de los cambios y modificaciones que el recurso de reclamación sufrió durante su tramitación en ambas cámaras. Los autores analizan también la historia fidedigna de otras leyes posteriores que modificaron el DL. 211 (p. ej., Ley 20.945), y la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema para conocer tanto de los recursos de reclamación y los recursos de hecho (estos últimos interpuestos en contra de resoluciones del TDLC que declaran la improcedencia del recurso de reclamación).
En base a esta revisión, los autores observan que el criterio de la Corte Suprema acerca de la naturaleza del recurso de reclamación ha variado significativamente, pues en algunos casos ha tratado la reclamación como una apelación y en otros como uno de revisión de derecho (similar a la casación en el fondo).
Luego, los autores, sobre la base de una revisión cuantitativa y cualitativa de los recursos de reclamación revisados por la Corte Suprema (a este respecto, ver también investigación de CeCo), abordan la forma en que debería ser diseñado el sistema recursivo en materias de competencia, para una futura reforma de la ley. En este sentido, Silva y Rojas sugieren que sería razonable que el sistema recursivo distinguiese entre las materias contenciosas y no contenciosas, pues la naturaleza de la revisión que debe hacer la Corte Suprema en cada una es diferente. De este modo, dado el carácter generalista de la Corte Suprema, su revisión de las materias no contenciosas falladas por el TDLC (que normalmente tienen un carácter más “regulatorio”) debería ser más acotada.
Adicionalmente, los autores entregan ciertos criterios de análisis económico del derecho para evaluar la conveniencia de instalar un recurso. Así, argumentan que existen buenos motivos para “cuestionar seriamente la amplitud que se ha dado al rol de la Corte Suprema en cuanto al recurso de reclamación, en tanto un sistema eficiente debiera limitar su competencia a las materias en que tiene mayor probabilidad de una adecuada revocación”.
Respecto a este artículo, Francisco Agüero comentó en el evento de lanzamiento que este trabajo “hace una revisión muy exhaustiva de la jurisprudencia de la Corte Suprema […] cumple con lo que promete ¡y lo hace con creces”.
El último artículo a comentar fue escrito por el abogado, especialista en obras públicas, Alejandro Humberto Torres Moreno, y se titula “Propuestas de modificaciones al Reglamento de Contratos de Obras Públicas”. En él se realiza un recuento de las principales propuestas que diversos actores de la sociedad civil e instituciones estatales han realizado al Ministerio de Obras Públicas (MOP), con el propósito de actualizar el Decreto 75 de 2004 de dicha institución, que aprobó el Reglamento para Contratos de Obras Públicas (Reglamento).
Según explica el autor en su artículo, dentro de las instituciones estatales que han realizado recomendaciones al MOP sobre el Reglamento, destacan la Contraloría General de la República y el TDLC. Así, dentro de las recomendaciones del TDLC (contenidas en la resolución del ERN-26-18), se encuentran algunas relativas: (i) a la prohibición de inscripción de empresas relacionadas en un mismo registro del Registro de Contratistas del MOP (en adelante “el registro”), contenida en el artículo 41 del Reglamento, y; (ii) a la obligación de inscribir a los subcontratistas en el registro de acuerdo con el artículo 101 del Reglamento (para un tratamiento detallado de la recomendación del TDLC, ver nota de CeCo aquí).
Respecto del primer punto, el TDLC señaló que la restricción del artículo 41 podría ser reemplazada por una prohibición de participación de empresas relacionadas en una misma licitación. De esta forma, se cumpliría con el objetivo inicial de la norma, que era el de disuadir a distintitas empresas de un mismo conglomerado de participar simultáneamente en las licitaciones, obstaculizando el proceso competitivo. Adicionalmente, la recomendación del TDLC permitiría evitar la innecesaria limitación a la libertad de los grupos empresariales para organizarse jurídicamente, y las barreras a la entrada regulatorias que de ello derivan, en los procedimientos de licitación pública.
Respecto del segundo punto, el TDLC propuso en su resolución que: (i) se defina el concepto de subcontratación en el Reglamento; (ii) se elimine la obligación de que los subcontratistas se encuentren inscritos en el registro; (iii) se prohíba que empresas inscritas en una misma categoría y especialidad del registro puedan subcontratar entre sí, y; (iv) se evalúe elevar el porcentaje máximo de subcontratación de una obra pública. De esta forma, disminuiría la incertidumbre en los mercados relacionados con las obras públicas, aumentaría el incentivo a participar en las licitaciones, se potenciaría la subcontratación vertical entre empresas no competidoras- en desmedro de la horizontal-, y se eliminarían barreras a la entrada regulatorias.
De acuerdo con Torres, de las propuestas revisadas se desprenden los desafíos normativos del actual reglamento, y propone para su revisión que se incorporen mecanismos de licitación que se encuentren en sintonía con las nuevas formas contractuales utilizadas por la industria. De esta forma, el autor propone, por ejemplo, “licitar, de una sola vez, tanto el diseño como la ejecución de una obra pública a través de un consorcio formado entre un consultor de ingeniería y un contratista de obra, lo cual reduciría de manera considerable el ciclo de vida de los respectivos proyectos y los conflictos derivados de separar, en distintos contratos, su diseño y posterior ejecución”.
En relación a los consorcios, cabe tener presente que la FNE, en el mismo expediente de recomendación normativa previamente referido, realizó una prevención -compartida por el TDLC-, en el sentido de que los consorcios pueden, eventualmente: (i) disminuir la cantidad de potenciales oferentes en una licitación si las empresas que lo conforman pueden participar individualmente, y; (ii) constituir un mecanismo que facilite la colusión (para un mejor tratamiento de estos puntos véase a la nota de CeCo aquí).
La académica Sandra Ponce, al presentar este artículo, valoró el trabajo realizado por el autor, puesto que, según ella, se ha escrito muy poco sobre estos temas. Además, valoró el hecho de que el autor concluya recalcando la importancia de la colaboración entre el mundo público (MOP que hace las veces de mandante) y privado (empresas contratistas), como premisa fundamental para lograr el perfeccionamiento de los contratos de construcción de obras públicas.
Los artículos recién tratados vienen a formar parte de un largo listado de artículos en la materia que la Revista de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile publica desde el año 1962. En esta revista se tocan temas relacionados con la economía, políticas económicas, libre competencia, regulación de servicios públicos, derecho bancario y de mercado de valores, derecho tributario, entre otros.
En CeCo celebramos estas incitativas y valoramos los esfuerzos de profesionales y académicos que han aportado sus conocimientos al cultivo de estas materias, especialmente en lo que concierne a los temas afines a la libre competencia.
