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No es usual escuchar del G7 en el contexto del estudio del derecho y política de libre competencia. Pero todo indica que se volverá cada vez más común.
Por segundo año consecutivo, las autoridades de libre competencia de los países miembros de dicho foro celebraron una serie de reuniones de trabajo con ocasión de él. ¿El propósito? Identificar desafíos comunes y aprender de sus respectivas estrategias de fiscalización en mercados digitales.
La iniciativa surgió, en rigor, en la cumbre anterior (2021), cuando la Competition and Markets Authority de Reino Unido (CMA) invitó a las agencias pares a discutir estrategias de colaboración y coordinación de largo plazo con respecto a mercados digitales. Para la cumbre de este año, presidida por Alemania, el Bundeskartellamt reconoció el valor de la instancia anterior y, en su calidad de anfitrión, invitó a sus pares a repetir la experiencia.
Los resultados de este nuevo intercambio se resumen en un compendio de estrategias de mejora de competencia en dichos mercados, publicado el pasado 12 de octubre. Además de contribuciones de los miembros del G7 (Alemania, Canadá, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón y Reino unido), las conclusiones se basan en los aportes de cuatro países invitados: Australia, India, Corea del Sur y Sudáfrica.
Pese a las limitaciones obvias de un documento de esta naturaleza, el compendio tiene especial valor.
Primero, porque provee una visión común de las principales autoridades de competencia del mundo acerca de los desafíos propios de los mercados digitales (y sus causas).
Segundo, porque sintetiza las tendencias de fiscalización y reformas institucionales que han tenido lugar en el último tiempo.
En efecto, como varias notas de CeCo han destacado con anterioridad, los mercados digitales no solo se han consolidado como un área de acción intensiva de las autoridades de competencia (basta notar que buena parte de los casos recientes de mayor connotación pública dicen relación con estos mercados), sino como una fuente de innovación institucional: a efectos de fiscalizar estos mercados de modo adecuado, varias agencias de competencia europeas han sido dotadas de nuevas atribuciones, algunas de las cuales están fuertemente asociadas a estrategias de fiscalización preventivas o cuasi regulatorias.
Las autoridades de competencia resumieron en dos los desafíos específicos que plantean los mercados digitales.
Primero, la alta prevalencia de poder de mercado o de otras formas de “poder económico” en buena parte de los mercados digitales, poder que los incumbentes pueden ejercer contra competidores y consumidores.
A este respecto, las agencias identificaron las características de los mercados digitales que contribuyen a la adquisición y mantención de dichas formas de poder: (i) fuertes efectos de red positivos (el valor del servicio provisto generalmente aumenta a medida que aumenta el número de usuarios o la intensidad de uso agregada del mismo); (ii) alta presencia de mercados de dos o múltiples lados (esto es, mercados que atienden a distintos grupos de usuarios, con al menos un grupo de usuarios que valora más el servicio o plataforma si el número de usuarios de otro grupo -o su intensidad de uso de la plataforma-, aumenta); el (iii) el rol que juegan los datos en la economía digital (donde la competitividad de los agentes depende en muchas ocasiones del acceso oportuno a datos de los usuarios, a efectos de ofrecer servicios oportunamente o desarrollar nuevos productos o soluciones); y, finalmente pero no menos importante, (iv) la existencia de ecosistemas digitales, lo que da lugar a fuertes economías de ámbito (datos obtenidos a través de distintos servicios del ecosistema pueden combinarse para el desarrollo de nuevos productos, favoreciendo a aquellos agentes de mayor envergadura que son capaces de participar en todos los segmentos de un determinado “ecosistema digital”).
Segundo, la necesidad de adaptar o incluso repensar algunos de los enfoques de fiscalización tradicionales a efectos de mantener niveles adecuados de competencia.
A este respecto, las agencias destacan: (i) la alta prevalencia de efectos perjudiciales distintos de precio, lo que obliga a utilizar y refinar otras teorías de daño a la competencia; (ii) la frecuente oferta de servicios a “precio 0” (i.e. gratuitos) en al menos uno de los lados de mercados de varios lados, lo que vuelve difícil aplicar definiciones de mercado relevante bajo la metodología tradicional y más difícil conducir evaluaciones frente a actores no especialistas (v.gr. tribunales con competencia general); (iii) la aparente insuficiencia de los remedios aplicados en casos pasados, lo que sugeriría que en determinados ámbitos medidas regulatorias complementarias son necesarias; por último, (iv) la necesidad de un trabajo coordinado con otras agencias para dar respuestas adecuadas, atendido el carácter global de los principales incumbentes y la fuerte interacción con áreas de política pública relacionadas (en particular, protección de datos personales y derecho del consumidor).
Probablemente uno de los resultados de mayor valor del documento sea el resumen de la experiencia reciente de las agencias de países miembros del G7 e invitados. Las autoridades sintetizan sus hallazgos a este respecto en cuatro temas: (i) problemas que han sido objeto recurrente de fiscalización por todas o la mayoría de ellas; (ii) tendencia al fortalecimiento de las agencias y otorgamiento de nuevas atribuciones especiales para mercados digitales; (iii) el empleo de nuevos enfoques de fiscalización; y (iv) la creciente importancia de la coordinación regulatoria.
Las agencias concluyeron que sus esfuerzos de fiscalización en mercados digitales se concentran en cuatro áreas clave.
El primero de ellos es el avisaje digital. Varias de las agencias del G7 han iniciado acciones, aceptado compromisos o impuesto multas a los principales actores en dicho mercado en los últimos años, destacando casos como los llevados por la Autorité de la Concurrence contra Meta y Google; los llevados por las autoridades francesa y alemana en contra de Apple (por el modo en que recolecta datos de los usuarios a través de la su Tracking Transparency App) y los casos llevados por la Comisión Europea, el DOJ y la autoridad canadiense en contra de Google, principal actor en el mercado de avisaje de búsqueda (ver nota de CeCo: La primera victoria de Vestager contra Google). A ellos se suman el caso de iniciado por la CMA con respecto a la nueva política de cookies de terceros de Google Chrome (ver nota de CeCo: Cuando libre competencia y privacidad se tocan) y una serie de estudios de mercado orientados a comprender la dinámica de los mercados de avisaje online y la recolección de datos para avisaje, todos los cuales han sido desarrollados en los últimos dos años. La autoridad japonesa, la CMA, la autoridad australiana, el Bundeskartellamt y la FTC han realizado estudios de mercado especiales a este respecto.
El segundo foco de acción recurrente (íntimamente relacionado con el anterior) es de los mecanismos de recolección y uso de datos, así como el modo en que ellos son (o no) compartidos con terceros. Un área relacionada es el uso de algoritmos, especialmente para la determinación del precio de productos en plataformas digitales. Prácticamente todas las agencias han llevado casos en a lo menos uno de estos dos ámbitos en el último tiempo, bajo teorías del daño diversas. Mientras que en algunos casos el riesgo está asociado a la colusión algorítmica y a las ventajas derivadas de utilizar, por parte de plataformas de venta (v.gr. Amazon), datos de competidores en el marketplace, en otros casos los problemas dicen relación con la falta de interoperabilidad o restricción de acceso a datos por parte de plataformas que ostentan poder de mercado.
El tercer conjunto de casos es más conocido, y dice relación con plataformas de ventas en línea (marketplaces) y tiendas de aplicaciones (app stores). Varios de ellos (como los llevados a cabo por las autoridades italiana, europea y británica) han sido llevados contra Amazon, bajo la acusación de que dicha firma ha utilizado su posición dominante en el comercio electrónico para apalancar sus propios servicios logísticos, en desmedro de competidores aguas abajo (ver nota de CeCo: Amazon al Banquillo Europeo). Cabe destacar que el primero de estos casos acabó con multas que superan el billón de dólares, las que están siendo discutidas ahora en sede judicial.
El último foco de acción común de las principales autoridades de competencia es el control de fusiones. A este respecto, las agencias reconocen que existe una extendida percepción de que los niveles de fiscalización no han sido suficientemente robustos en el pasado, pero constatan que en años recientes la tendencia parece haberse revertido. La FTC, por ejemplo, se ha mantenido particularmente activa recientemente, cuestionando e incluso oponiéndose a varias adquisiciones de competidores actuales o potenciales por parte de actores consolidados como Meta y Microsoft.
Un segundo hallazgo del documento es que existe una marcada tendencia al refuerzo de la capacidad institucional de las agencias fiscalizadoras. Prácticamente todas las autoridades de libre competencia que reportaron en el estudio han sufrido algún cambio en su orgánica interna y creado unidades especializadas de fiscalización de mercados o plataformas digitales en los últimos tres años.
El impulso inicial fue dado por la autoridad alemana, con la creación de una Unidad de Economía Digital en 2019. Fue rápidamente secundada, entre otros, por la CMA, y la autoridad francesa. Otras autoridades crearon este año (Corea) o están en proceso de implementar (India) equipos especializados en la fiscalización de mercados digitales.
En varias ocasiones, los esfuerzos de fortalecimiento institucional han estado acompañados de innovaciones legislativas, en particular del otorgamiento de nuevas atribuciones a las agencias de competencia o la creación de algunas reglas de conducta específicas tendientes a promover – directa o indirectamente- la competencia en mercados digitales.
El caso más comentado y digno de atención a este respecto, probablemente, sea el alemán. A principios de 2021 entró en vigor la décima reforma de la ley de competencia alemana, que dotó al Bundeskartellamt con la atribución de declarar que ciertas firmas digitales revisten una “importancia crucial” para el adecuado funcionamiento del mercado (ver Investigación CeCo de G. Johannsen: Vanguardia Alemana en Libre Competencia). Respecto de los agentes económicos alcanzados por una declaración de este tipo, la autoridad está habilitada para imponer de oficio y directamente una serie de tales medidas preventivas, entre las que cuentan: prohibición de tratar a sus productos o servicios de modo más favorable, prohibiciones específicas de socavar el desarrollo de competidores en mercados donde el actor en cuestión, aun careciendo de posición dominante, pueda expandir su influencia con rapidez, etc. A la fecha, Google, Amazon y Meta han sido ya alcanzados por una declaración de “importancia crucial” (para el caso de Meta, ver nota de CeCo: Meta y su “importancia primordial” para la competencia entre mercados).
Al ejemplo alemán se suman hoy el de varias autoridades europeas (como la francesa o la italiana) que han sido dotadas (aunque más tímidamente que la autoridad alemana) de algunas atribuciones especiales para fiscalizar la competencia de en mercados digitales, aprovechando para ello el impulso dado por la Directiva ECN+ (2019) de la Unión Europea (ver nota de CeCo: Confesiones de las máximas autoridades europeas).
Más recientemente, Japón ha seguido un enfoque similar al alemán, permitiendo ahora a su agencia de competencia declarar a ciertas firmas como “plataformas digitales cruciales”, lo que las deja sujetas a regulaciones específicas en cuanto a transparencia y reglas de no discriminación.
A estas reformas se suman otras varias que están siendo discutidas en materia de control de operaciones de concentración. A este respecto, resulta notorio que el documento del G7 reconozca el problema que representan, para los mercados digitales, los umbrales de notificación dobles (agregado y de al menos una parte de la operación) con que operan la mayoría de los sistemas de evaluación de operaciones de concentración. El problema es que, en mercados digitales, muchas veces una de las partes puede tener ingresos por venta bajos o nulos (con lo que queda bajo los umbrales de notificación), y aun así representar la operación un riesgo significativo para la competencia (supra).
El último tema destacado a nivel general por las agencias de competencia del G7 es la importancia de la cooperación regulatoria. Las autoridades parecen concordar en el hecho de que la protección de datos y privacidad, así como las normas de protección de consumidores, tienen un vínculo más estrecho con la libre competencia cuando se trata de mercados digitales. Así, la legislación de protección de datos personales y las herramientas de protección de consumidores han sido un reciente aliado para prevenir técnicas de recolección de datos que tienen un impacto nocivo en el funcionamiento de los mercados.
A este respecto el mensaje del documento es claro: las agencias de libre competencia requieren trabajar en conjunto con las autoridades de fiscalización de derecho del consumo y de protección de datos personales para lograr resultados adecuados en esta área.
