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Meta y su “importancia primordial” para la competencia entre mercados: los criterios de la Bundeskartellamt

19.10.2022

CeCo Chile

16 minutos

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Claves:

En mayo de 2022, la Bundeskatellamt calificó a Meta como una empresa de “importancia primordial” para la competencia entre mercados.
Como consecuencia de esto, Meta podría verse sujeto a la observancia de estándares de conducta más exigentes en materia de libre competencia.
Según la autoridad alemana, Facebook (de Meta) sería dominante en el mercado de redes sociales para usuarios privados, y el mercado de publicidad en redes sociales.

Keys:

In May 2022, the Bundeskatellamt classified Meta as a company of paramount importance for competition across markets.
As a consequence, Meta could be subject to the observance of higher standards of conduct in matters of Competition Law.
According to the German authority, Facebook (from Meta) would be dominant in the market for social networks for private users, and the market for advertising on social media.

En una controversial decisión, el pasado 2 de mayo, la Bundeskartellamt (agencia de competencia de Alemania) declaró que Meta Platforms, Inc. (ex Facebook, Inc.) es una compañía de “importancia primordial para la competencia entre mercados” (paramount significance for competition across markets). Esto, de acuerdo con el art. 19a de la Ley Contra la Restricciones a la Competencia alemana (GWB), implica que desde ahora las plataformas de Meta podrían quedar sujetas a normas más estrictas para preservar la competencia en los mercados intermediados por ellas.

No es primera vez que la autoridad alemana utiliza esta provisión, habiéndose ya dictado una resolución similar para el conglomerado de Google (ver nota de CeCo aquí), y existiendo investigaciones pendientes para hacer lo propio con Amazon y Apple.

Si bien la decisión fue tomada hace ya varios meses, recién fue publicada el pasado 28 de septiembre, dando a conocer los criterios que llevaron a la Bundeskartellamt a esta resolución.

A continuación, revisitaremos la legislación de competencia alemana, para luego analizar los fundamentos de la sentencia y sus implicancias.

La GWB y su artículo 19a

La GWB es una de las leyes más actualizadas para enfrentar casos de abuso de posición dominante por parte de plataformas digitales. Como ya ha sido tratado en CeCo (ver notas aquí, aquí y aquí), estas plataformas típicamente operan como intermediadoras en mercados de dos o más lados, aprovechando los efectos de red positivos (sean directos o indirectos) que la participación de usuarios en ambos lados de la plataforma genera. Lo anterior, acompañado de otras condiciones tales como el procesamiento masivo de datos de usuarios por medio de técnicas de aprendizaje automático (machine learning), así como la existencia de grandes retornos de escala, puede decantar en grandes niveles de concentración en los mercados, alcanzando puntos que bordean la saturación (tipping point).

Por lo anterior, una reciente modificación a la GWB incorporó el artículo 19a, que impone mayores estándares de cuidado a las empresas que son calificadas de importancia primordial para la competencia entre mercados (ver investigación de Germán Johannsen para CeCo aquí). Esto, con el propósito de combatir el enorme poder de mercado alcanzado por algunos conglomerados de plataformas digitales, tales como Meta, Google, Amazon y Apple.

Estos mayores estándares de cuidado consisten en obligaciones de comportamiento que puede imponer la autoridad de competencia a aquella plataforma que es calificada de “importancia primordial”. Así, una vez que se emite una resolución que califica a una plataforma de “importancia primordial”, la Bundeskartellamt puede, con posterioridad, prohibir a la plataforma que:

trate ofertas de competidores de manera distinta a las propias en el acceso a los mercados de suministro y venta intermediados por ella (obligaciones de neutralidad competitiva y prohibición de self-preferencing);
tome medidas que impidan a otras empresas llevar a cabo sus actividades comerciales de forma independiente en mercados de suministro o venta intermediados por la plataforma, y en los cuales la empresa sea relevante para entrar a competir (ciertas hipótesis de restricciones verticales);
impida directa o indirectamente la entrada de competidores en un mercado al cual la empresa pueda extender rápidamente su posición, aún sin ser dominante (ventas atadas y empaquetamiento);
levante barreras artificiales a la entrada mediante el uso de datos relevantes para la competencia recopilados en la intermediación o mediante la imposición de términos abusivos (abusos exclusorios);
dificulte la interoperabilidad de los productos o servicios, así como la portabilidad de datos, impidiendo la competencia (son las llamadas “partitioning practices”, ver nota relacionada aquí);
provea a otras empresas de información insuficiente o dificulte la evaluación del alcance, la calidad o el éxito de los servicios o productos que les haya prestado (empeoramiento del servicio); y/o
exija beneficios de acceso a datos que sean desproporcionados en relación con los motivos de la demanda de los servicios de intermediación (abusos explotativos).

Estas prohibiciones regirían sin necesidad de que la Bundeskartellamt acredite los riesgos o efectos anticompetitivos que estas conductas puedan generar, y se pueden extender por un período máximo de cinco años. Así, la norma en cuestión operaría como una presunción simplemente legal, que puede ser vencida por la misma empresa, siempre que logre ofrecer una justificación objetiva para estas conductas (art. 19a N° (2) inciso segundo GWB).

No obstante, para calificar a una empresa de primordial importancia primordial, la Bundeskartellamt debe acreditar que esta tiene una participación significativa en mercados de dos o más lados y “de redes” (arts. 19a N° (1) y 18 N° (3a)), teniendo además en cuenta los siguientes factores: (i) detentación de una posición dominante en uno o varios mercados; (ii) solidez financiera o acceso a otros recursos; (iii) integración vertical y participación en otros mercados relacionados; (iv) acceso a datos relevantes para la competencia; (v) relevancia de sus actividades para que terceros puedan acceder a mercados de suministro y venta, así como su influencia en los negocios de terceras personas.

En el caso en cuestión, la Bundeskartellamt estimó que todos estos factores, en mayor o menor medida, se cumplían para los mercados intermediados por plataformas de Meta, principalmente para los productos de Facebook y de su “Ads Manager”, siendo de principal relevancia los factores (i), (iii) y (iv), recién mencionados.

Mercados relevantes: Distintos lados, mercados del producto, y mercados geográficos

De acuerdo con la Bundeskartellamt, la posición dominante de Meta se extendería a, por lo menos, dos mercados relevantes, a saber: (i) el mercado de redes sociales para usuarios privados; y (ii) el mercado de espacios de publicidad en redes sociales.

Se ha discutido largamente si, en mercados de dos o más lados, se deben definir ambos lados como un solo mercado relevante, o bien, si se debe dar un trato diferenciado a cada lado (ver investigación relacionada aquí).

La autoridad alemana señaló que, para este caso en particular, cada lado debe ser considerado como un mercado diferente, dado que el servicio que se ofrece no es igual (p. 28 de la decisión). Así, por ejemplo, en la plataforma Facebook participan, por una parte, los usuarios privados que la utilizan para acceder al contenido “media” gratuito de esta red social, y por otra, los anunciantes que ofrecen su contenido en los espacios publicitarios licitados por la plataforma. Ambos grupos son clientes de esta empresa, sin perjuicio de que a ambos les ofrezca servicios o productos distintos (contenido media a unos, y espacios de publicidad personalizada, a otros).

Llama la atención que, respecto a la definición del mercado relevante para el lado de los usuarios, la autoridad alemana distinguió entre el mercado de medios sociales en un sentido amplio (en el cual los usuarios suelen tener cuentas públicas y privadas), de un mercado más restringido de redes sociales para “usuarios privados” (en el cual los usuarios suelen tener cuentas privadas). Así, en el primer mercado participarían Facebook, Twich, YouTube, Twitter, LinkedIn, Tick-Tock, Instagram (entre otras), mientras en el segundo mercado participarían sólo a Facebook, Jappy y Vero. Conforme a lo anterior, de acuerdo con la autoridad, existirían razones de diferenciación del producto y falta de sustituibilidad que justificarían el tratamiento diferenciado entre ambos mercados.

En una línea similar, para el lado de los anunciantes, la autoridad de competencia señaló que el mercado relevante en el que Facebook opera, debe distinguirse tanto del mercado de publicidad digital en motores de búsqueda, como del mercado de publicidad “display” (diferente de la publicidad en redes sociales). Así, para la Bundekartellamt, el mercado relevante en que participarían Facebook e Instagram sería el “mercado de publicidad en redes sociales”.

En este último mercado, no obstante, sí participarían otras plataformas que, en los estrictos términos utilizados por la Bundeskartellamt, no serían consideradas redes sociales, tales como Twitter, LinkedIn y Tick-Tock. Esto último, dado que la investigación realizada por la agencia de este lado de la plataforma (mediante encuestas de opinión a clientes), arrojó como resultado que, para los anunciantes, los servicios de publicidad ofrecidos por estas plataformas (Twitter, LinkedIn y Tick-Tock) sí eran, hasta cierto punto, sustitutos del servicio de publicidad ofrecido por Meta en sus plataformas (ver Figura N° 1).

Figura N° 1

Servicios que ofrecen publicidad en redes sociales (según el % de respuestas totales de los encuestados)

Fuente: Bundeskartellamt, 2022. Decisión, p. 67.

Finalmente, sobre los mercados geográficos, la Bundeskartellamt consideró que ambos tendrían un alcance nacional. Lo anterior, debido a barreras idiomáticas que limitarían su expansión y considerando que, según la autoridad, la mayor parte de los usuarios de la plataforma se relaciona con gente del mismo país, lo que a su vez impacta en el diseño y preparación de la publicidad que a estos se les muestra (ver pp. 38 y 69 de la decisión).

Grado de dominancia de Meta y su importancia primordial para la competencia entre mercados

De acuerdo con el alcance de los mercados relevantes definidos por la Bundeskartellamt, Meta concentraría casi el 100% del mercado de redes sociales para usuarios privados con su plataforma Facebook (p. 38). Esto, considerando que los únicos sustitutos cercanos a esta red social serían Jappy y Vero, que cubrirían cuotas ínfimas en el mercado si se analizan los usuarios activos por mes (MAU), o por día (DAU).

No bastando lo anterior, la agencia señaló que, aún si se ampliara la definición del mercado relevante propuesta, incluyendo a Twitter, Instagram y a Reddit, en el mercado relevante, las cuotas que el grupo Meta alcanzaría oscilarían en torno al 90%, en términos de DAU (ver tabla en la Figura N° 2).

Figura N° 2

Cuotas de participación en el mercado de redes sociales (incluyendo a Twitter, Instagram y Reddit) por año.

Fuente: Bundeskartellamt, 2022. Decisión, p. 40

Estas cuotas, sumadas a la acumulación de datos de los usuarios (relevantes para la competencia), la existencia de efectos de red positivos directos entre usuarios -los que, a su vez, aumentan los costos de cambio-, entre otros factores, llevaron a la Bundeskartellamt a determinar que Meta es un agente con marcada dominancia en el mercado de redes sociales para usuarios privados (p. 42 de la decisión).

Por su parte, en el mercado de publicidad en redes sociales, las cuotas de Meta también eran significativas (ver tabla Figura N° 3).

Figura N° 3

Cuotas de participación en el mercado de publicidad en redes sociales.

Fuente: Bundeskartellamt, 2022. Decisión, p. 70.

Asimismo, la Bundeskartellamt preparó un mapa de calor graficando el grado de sustituibilidad que, para los anunciantes, existiría entre estas plataformas (ver mapa en Figura N° 4), posicionando a Meta como el líder en el mercado.

Figura N° 4

Mapa de calor que muestra la sustituibilidad que, según los anunciantes, existiría entre plataformas que ofrecen publicidad en redes sociales (Siendo 1= nada intercambiables; y 5= sustitutos cercanos)

Fuente: Bundeskartellamt, 2022. Decisión, p. 71.

Estas consideraciones, sumadas a la existencia de efectos de red indirectos y positivos producidos por la participación de usuarios al otro lado de la plataforma (quienes constituyen las audiencias de los anunciantes), entre otros factores, permitieron a la Bundeskartellamt inferir que Meta es dominante, o que, por lo menos, tiene una posición importante en el mercado de publicidad en redes sociales.

En cuanto a los criterios de integración vertical (iii) y acceso a datos relevantes para la competencia (iv) del artículo 19a N° (1) de la GWB, la agencia alemana estimó que éstos también se cumplían. El primero (integración vertical) se cumple pues el grupo Meta controla un ecosistema de servicios interoperables entre sí en los distintos niveles de la cadena de producción (Whatsapp, Facebook, Ads Manager, e incluso Oculus) y con marcada presencia en sus respectivos mercados. El segundo (acceso a datos) se cumple pues, para entrar a cualquiera de los mercados recién señalados, se requiere del acceso a datos personales de usuarios que permiten a Meta aprovecharse de economías de ámbito, agravando las barreras a la entrada para cada uno de estos mercados (ver Figura N° 5).

Figura N° 5

Ilustración del ecosistema de Meta

Fuente: Bundeskartellamt, 2022. Decisión, p. 78.

Todos estos, entre otros factores, fueron tomados en consideración por la Bundeskartellamt, para declarar que Meta es una empresa de importancia primordial para la competencia entre mercados, quedando expuesta, en consecuencia, a la posibilidad de que en un futuro cercano se le someta a reglas más estrictas en su actuar en los mercados intermediados por su ecosistema de plataformas.

Por último, cabe señalar que la decisión no fue impugnada por Meta, por lo que hoy se encuentra firme.