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Entre los días 29 a 31 de marzo de este año, se realizó la versión número 71 de la “Antitrust Law Spring Meeting”, organizada por la American Bar Association (ABA). En este marco, se organizaron más de 50 mesas redondas (roundtables) para discutir en torno a distintos tópicos de derecho de la competencia.
En CeCo hemos cubierto los algunas de estas mesas, examinando y resumiendo parte del material presentado por los expositores que intervinieron en ellas (p. ej., working papers, minutas y presentaciones). En esta nota, se cubre el panel “Pay me now or pay me later”, destinada a introducir algunos conceptos claves de la intersección entre la equidad en el mercado laboral y el derecho de competencia. En particular, se abordan las presentaciones hechas por los expositores: Isabella A. Alarie, ex jugadora de baloncesto profesional estadounidense, David G. Feher, socio de Winston & Strawn LLP, y Schonette J. Walker, jefa de la División Antimonopolio de la Oficina del Fiscal General de Maryland.
En términos generales, el objetivo es comparar casos de jurisprudencia estadounidense para analizar la manera en que las autoridades de competencia han resuelto casos donde se establecen restricciones que entorpecen la competencia en el mercado laboral. En primer lugar, esto se analiza en el contexto del mercado deportivo universitario, analizando dos casos que involucraron a la National Collegiate Athletic Association (NCAA). En segundo lugar, se profundiza sobre el rol de la regla per se en casos donde se establecen acuerdos de no contratación y de fijación de salarios.
En el artículo escrito por Isabella A. Alarie para el panel “Pay me now or pay me later”, titulado “How the Law Has Facilitated Coordination and the Growth of Amateur Athletics”, la deportista explica el rol que ha tenido la NCAA en la comercialización del deporte universitario estadounidense.
La Asociación Nacional de Atletismo Colegiado (National Collegiate Athletic Association o “NCAA”) es la institución encargada de regular el deporte universitario en Estados Unidos, abarcando cerca de 1.281 instituciones. A modo de referencia, en el año académico 2022, la NCAA contó con la participación de más de 500.000 estudiantes deportistas y, en el año fiscal 2020, generó más de 820 millones de dólares estadounidenses en ingresos por tarifas de derechos de televisión y marketing.
El hecho de que el deporte universitario estadounidense genere cuantiosos ingresos no es un hecho reciente. Es más, un informe encargado por la Fundación Carnegie en el año 1929 señaló que el reclutamiento de atletas universitarios estadounidenses había alcanzado las proporciones del comercio nacional. En ese entonces, el control que ejercía la NCAA sobre las universidades era prácticamente nulo. Sin embargo, esta situación cambió a partir del año 1951, con la llegada de Walter Byers como director ejecutivo de la NCAA.
Hasta ese momento, las universidades eran reacias a trasmitir los juegos en la televisión por miedo a perder los ingresos que generaban a través de la venta de entradas y publicidad en las radios. Sin embargo, Byers implementó una reglamentación que limitaba la cantidad de juegos televisados, de manera que, si las universidades querían transmitir sus partidos y acceder a los ingresos de la publicidad televisada, tenían que cumplir con las reglas de la NCAA. Lo anterior permitió que, durante la década de los sesenta y setenta, la NCAA gestionara la transmisión de todos los partidos de fútbol americano universitario. Entre los años 1965 y 1981, todos estos partidos se trasmitieron a través del canal ABC.
En esta época, el sello de la NCAA se plasmaba en el concepto del amateurismo deportivo, que aludía al honor que significaba competir como un estudiante atleta. Para la NCAA, era de suma importancia resguardar el lado estudiantil de los jóvenes deportistas, diferenciándose del deporte profesional.
En 1977, más de 60 universidades se unieron para formar la Asociación de Fútbol Universitario (“CFA”, por sus siglas en inglés), firmando, años más tarde, un contrato televisivo con NBC. Poco después, la NCAA emitió una interpretación oficial, donde sancionaba a cualquier universidad que participara en la CFA, en todos los deportes (no solo fútbol). En respuesta a esto, dos universidades presentaron una demanda contra la NCAA en el Distrito Oeste de Oklahoma, alegando violaciones de la Sección 1 de la Ley Sherman.
El tribunal de distrito determinó que la NCAA estaba restringiendo la competencia en el mercado de fútbol americano televisado en vivo, de tres maneras. La primera consistía en la fijación de precios para determinadas transmisiones. La segunda, era que la NCAA usaba su red de contratos televisivos para impedir que las otras emisoras particulares pudieran competir contra ABC. Asimismo, las amenazas que imponía la NCAA a sus instituciones miembros constituían un intento de boicotear a sus potenciales competidores. El tercer argumento se refiere que los contratos televisivos firmados por la NCAA limitaban artificialmente la transmisión de partidos de fútbol americano universitario (NCAA v. Board of Regents of University of Oklahoma (1984)).
El tribunal declaró que las acciones de la NCAA violaban las leyes antimonopolio bajo la regla per se y la regla de la razón, prohibiendo a la NCAA interferir en las negociaciones televisivas que hicieran sus instituciones miembros. Además, declaró que el contrato televisivo entre la NCAA y ABC era nulo y vacío. Luego de que la NCAA apelara ante el Décimo Circuito, y este confirmara la decisión del tribunal de distrito, la NCAA volvió a apelar ante la Corte Suprema, y esta última concedió el certiorari (situación en que la Corte Suprema acepta revisar un caso, por lo que ordena a un tribunal inferior que envíe el expediente de este).
En opinión de la Corte Suprema, el hecho de que la organización de eventos deportivos requiriera un organismo regulador, justificaba que el análisis se hiciera aplicando la regla de la razón. La autoridad reconoció el rol que jugaba la NCAA en mantener la tradición del amateurismo del deporte universitario; sin embargo, consideró que las restricciones impuestas por la NCAA habían reducido el número de partidos televisados, debilitando la habilidad que tenían las universidades para ajustarse a la demanda de sus eventos. El fallo de la corte permitió que las universidades pudieran acceder a los beneficios de la transmisión televisiva sin estar sujetos a las reglas de la NCAA, perjudicando tanto el financiamiento como la legitimidad reguladora de esta última.
En la presentación hecha por panelista David G. Feher, se expuso el conocido caso Alston v. NCAA (2018), donde un grupo de deportistas, pertenecientes a la liga universitaria más competitiva (Primera División), demandó a la NCAA y a las conferencias de la Primera División, alegando que ambas conspiraron para fijar los pagos y beneficios que los deportistas recibían por competir. Según los demandantes, esto violaría la Sección 1 de la Ley Sherman (Ver nota CeCo “National Collegiate Athletic Association v. Alston”).
Después de varias iteraciones, el caso llegó hasta la Corte Suprema de Estados Unidos. Interesantemente, este fue el primer caso, después de NCAA v. Junta de Regentes de Oklahoma (mencionado en la sección anterior), que involucraba a la NCAA, donde la Corte concedía certiorari.
En un comienzo, los demandados no negaron la existencia de las restricciones alegadas, ni tampoco negaron que gozaban de poder de compra (monopsónico) en el mercado laboral relevante (ligas de fútbol y básquetbol de la Primera División). En su defensa, argumentaron que las restricciones impuestas se justificaban por el hecho de que permitían mantener la integridad de la vida universitaria de los atletas, y porque eran necesarias para preservar el amateurismo que, a su vez, permitía mantener la demanda por las competencias universitarias.
Respecto a esto último, los demandados argumentaron que, en caso de que los deportistas recibieran pagos ilimitados que no estuvieran relacionados con su educación, se podía comprometer la diversidad de los equipos universitarios y el atractivo de las competencias. Este punto es relevante porque, cuando la NCAA argumenta que los límites de los beneficios eran necesarios para preservar el sello del amateurismo en los estudiantes deportistas universitarios, ilustra de forma muy clara una postura usual que toman las asociaciones deportivas. Esto es, presentarse como un mercado “especial”, alejándose de la mirada común del mercado laboral y el de bienes y servicios.
Esto se relaciona con el caso Waldrep v. Texas Employers Insurance Assoc. (2000), donde un ex corredor de la Universidad Cristiana de Texas demandó a la NCAA por compensación laboral, luego de quedar paralizado durante un juego contra la Universidad de Alabama. Después de años, la Corte de Apelaciones de Texas falló a favor de la NCAA pues, al no pagar impuestos, el atleta no calificaba como empleado.
A pesar de lo anterior, en el caso Alston v. NCAA, el tribunal de primera instancia aplicó la regla de la razón, estimando que no era razonable que la NCAA restringiera a los deportistas de recibir beneficios relacionados con su educación que fueran adicionales a su subvención. Lo anterior, puesto que la NCAA no había podido demostrar que sus restricciones favorecían la integración de los deportistas en sus comunidades académicas. Así, el tribunal concluyó que la NCAA violaba la Ley Sherman, pues utilizaba su poder de compra (o poder monopsónico) para establecer acuerdos horizontales que le permitían fijar precios.
Finalmente, la NCAA apeló ante la Corte Suprema de Estados Unidos, argumentando que sus reglas relacionadas con el amateurismo debían ser revisadas bajo la regla quick look, solicitando, además, que estas fueran eximidas de facto de la regulación antimonopolio. La decisión de la corte ratificó la decisión del tribunal, concluyendo que las restricciones impuestas por la NCAA restringieron inapropiadamente la competencia en el mercado laboral de los atletas, al no poder ser compensados con su valor real de mercado (Ver columna de CeCo ““Compete to survive”: La libre competencia en la industria de los deportes”).
En su sentencia, la Corte Suprema hizo alusión al caso NCAA v. Junta de Regentes de Oklahoma, abordado en la sección anterior, argumentando que la dinámica del mercado televisivo de los deportistas universitarios había cambiado mucho desde ese entonces. En otras palabras, las reglas antimonopolio debían ser consistentes con los cambios del mercado, de manera que la lectura que había dado la Corte en el pasado, respecto al que tenía la NCAA en mantener el amateurismo, ya no era la misma:
“No podemos estar de acuerdo con la NCAA, en la medida que esta proponga una especie de ordenamiento de inmunidad judicial frente a la Ley Sherman, en lo que respeta a las restricciones que la NCAA imponga al comercio, producto de que estas restricciones se apliquen en un contexto que combina la educación superior, los deportes y el dinero” (traducción libre).
En la exposición de Schonette Walker, la panelista presentó una serie de casos de jurisprudencia estadounidense donde las restricciones impuestas por empleadores en el mercado laboral han sido analizadas por las leyes de competencia bajo la regla per se.
La exposición de Walker presenta una serie de citas, comenzando por una correspondiente al caso Anderson v. Shipowners’ Ass’n of Pac. Coast (1926), donde la Corte Suprema de Estado Unidos, el año 1926, sostuvo que la Ley Sherman: “se aplica por igual a todos los mercados e industrias; esto es, a todos los vendedores y compradores de bienes y servicios, incluyendo entonces, a los compradores de servicios, como son los empleadores del mercado laboral” (traducción libre).
La línea argumentativa se basaría en el hecho de que las conspiraciones impuestas por empleadores en el mercado laboral son igual de perniciosas que los abusos que se cometen en los mercados de bienes y servicios. Lo anterior se aplicó, por ejemplo, en el caso United States v. eBay (2013), donde acusó a eBay de establecer acuerdos de no contratación (no-poach agreements o “NPA”) con Intuit, distorsionando el mercado de reclutamiento de empleados capacitados para trabajar en empresas de alta tecnología.
Otro tema interesante es la potencial equivalencia que podría haber entre el establecimiento de acuerdos de fijación de salarios en el mercado laboral (wage-fixing agreements o “WFA”), con los acuerdos horizontales entre empresas, que fijan los precios de bienes y servicios que ofrecen.
Lo anterior fue arduamente discutido en el caso DOJ v. Jindal (2021), donde el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DoJ) acusó a Neeraj Jindal de compartir información con otros individuos para pagar sueldos no competitivos a sus empleadores (Ver nota CeCo “Casos relevantes en EE.UU. de 2022: Mercados laborales, digitales, patentes y fusiones”).
En su defensa, los demandantes argumentaron que no existía experiencia judicial para tratar los acuerdos de fijación de salarios bajo la regla per se porque, hasta la fecha, ni la Corte Suprema ni la Corte de Apelaciones habrían calificado la fijación de salarios como un delito per se bajo la Sección 1 de la Ley Sherman.
Aunque el fallo terminó desestimando las acusaciones en contra de Jindal, este fue el primer caso criminal de colusión perseguido por el DoJ en el marco del mercado laboral (Ver nota CeCo “Casos relevantes en EE.UU. de 2022: Mercados laborales, digitales, patentes y fusiones”). A pesar de lo anterior, en el reciente caso DoJ v. VDA (2021), se estableció la primera sanción para un caso de fijación de salarios, marcando un hito como la primera demanda exitosa del DoJ en esta materia (Ver nota CeCo “EE.UU.: Primera sanción para un caso de colusión laboral”).
Aun cuando se han vito bastantes avances en lo que se refiere a las restricciones impuestas por empleadores en el mercado laboral, aun esta por verse el alcance que estos puedan tener en mercados menos “tradicionales”, como es el caso de los estudiantes deportistas en el mercado de las competencias deportivas interuniversitarias.
En otras palabras, a pesar de que ya existe experiencia judicial respecto al tratamiento criminal de los acuerdos de fijación de salarios, la mayoría de los casos expuestos por la panelista Schonette Walker han ocurrido en contexto de empleados de empresas, diferenciándose de los deportistas estudiantes no profesionales.
Anderson v. Shipowners’ Ass’n of Pac. Coast, 272 U.S. 359, 361 (1926).
NCAA v. Board of Regents of University of Oklahoma (1984).
United States v. Jindal, No. CV 4:20-CR-00358, 2021 WL 5578687.
United States v. eBay, Inc., 968 F. Supp. 2d 1030, 1039 (N.D. Cal. 2013).
Waldrep v. Texas Employers Insurance Assoc. (2000).
