Especial ABA 2023: ¿Por qué la economía importa en la persecución penal en libre competencia?

12.04.2023

CeCo Chile

Entre los días 29 a 31 de marzo de este año, se realizó la versión número 71 de la “Antitrust Law Spring Meeting”, organizada por la American Bar Association (ABA). En este marco, se organizaron más de 50 mesas redondas (roundtables) para discutir en torno a distintos tópicos de derecho de la competencia. En CeCo hemos cubierto los algunas de estas mesas, examinando y resumiendo parte del material presentado por los expositores que intervinieron en ellas (p. ej., working papers, minutas y presentaciones).

En esta nota, se cubre el panel “Does economics matter in criminal antitrust cases?”, que tuvo el objeto de analizar si existe cabida para el análisis económico en los casos criminales de libre competencia y, de ser así, qué rol juega. En esta nota, se analizará la evolución de esta materia en el derecho estadounidense, algunas ideas sobre el rol que pueden jugar los economistas en los procesos penales, y un breve análisis comparado.

Análisis económico en casos criminales: ¿otra novedad reciente?

No existen muchas dudas sobre el hecho de que la persecución penal en materias de libre competencia se encuentra actualmente en un proceso de expansión, tanto en el número y magnitud de casos que se están llevando adelante, como en el tipo de conductas que se están persiguiendo criminalmente (ver notas CeCo: “EE.UU.: Nuevos aires en la persecución penal en libre competencia” y “EE.UU.: ¿se han sancionado penalmente los abusos de posición dominante?”).

En ese sentido, y debido a que durante las últimas décadas el Departamento de Justicia estadounidense (“DoJ”) solo persiguió penalmente los delitos de colusión establecidos en la Sección 1 de la Sherman Act, las consideraciones económicas no tenían prácticamente cabida en términos procesales y probatorios.

Esto se explica porque, en las infracciones que se analizan mediante la regla per se (como los denominados “carteles duros”), no habría -en teoría- una consideración al  análisis de efectos anticompetitivos, donde la economía tiene una cabida más crucial y evidente. En ese sentido, de acuerdo con el panelista Michael Tubach, el DoJ habría buscado frecuentemente excluir los testimonios de los expertos económicos ofrecidos por las defensas de los imputados por delitos penales.

Así, se ha señalado que, mientras la evidencia económica es común e incluso esperada en casos civiles, en los procesos criminales “ha sido casi inexistente” (Pletcher et al, “Why Economics Matters in Criminal Antitrust Cases”, 25).

Sin embargo, como indican los panelistas Eyitayo St. Matthew-Daniel y Alex Evans, esta tendencia habría comenzando a cambiar durante los últimos años, pues los tribunales estadounidenses han admitido declaraciones y análisis de expertos en materias económicas por parte de las defensas, e incluso del mismo DoJ.

Si bien antes de 2019 no habían existido casos de economistas prestando declaraciones en juicios criminales de libre competencia, actualmente se han suscitado tres casos importantes (U.S. v. Lischewski, U.S. v. Penn y U.S. v. DaVita), por lo que ha aumentado el interés sobre el papel e importancia que puede tener la óptica económica para estos procesos (Pletcher et al, “Why Economics Matters in Criminal Antitrust Cases”, 25).

¿Qué rol pueden jugar los economistas en el proceso penal?

De acuerdo con John Johnson, otro panelista en el roundtable, existe una confusión cuando se cree que la aplicación de la regla per se excluye el análisis económico. A juicio del autor, es cierto que los economistas expertos que participan en procesos penales no pueden “diagnosticar” o “determinar” la existencia de una colusión entre competidores, pues no cuentan con una formación o conocimientos que los hagan identificar de una forma particularmente aguda los indicios de la existencia de una colusión.

Sin embargo, a su juicio las pruebas económicas juegan un rol fundamental de cara a establecer las características de un determinado mercado para establecer indicios para una colusión, o la aptitud para que dos o más co-conspiradores hayan podido afectar un mercado. En ese sentido, los informes económicos servirían para ayudar al tribunal o jurado a comprender de mejor forma la evidencia o determinar un hecho que le permita confirmar o descartar una conducta anticompetitiva.

En otras palabras, los economistas no podrían afirmar si se cometió o no tal hecho o acto, sino probar, por ejemplo, si ciertos elementos de un caso son consistentes o no con una competencia en los mercados, o bien, si solo se explican mediante una conducta colusoria. En este sentido, Johnson afirma que “un análisis econométrico cuidadosamente elaborado y reflexionado puede testear hipótesis como si los precios subieron a raíz de un acontecimiento determinado, si hubo un cambio de comportamiento entre un periodo anterior y posterior a la supuesta conducta, o si la estrategia de precios de los competidores es coherente con un comportamiento competitivo-oligopolístico”.

Ese tipo de análisis por parte de economistas, a juicio del autor, sería exactamente el tipo de testimonios expertos permitidos en juicios criminales en EE.UU. En efecto, la regla probatoria pertinente a este respecto exige que: (i) los conocimientos especializados del experto ayuden al juez o jurado a comprender las pruebas o determinar un hecho en litigio; (ii) los testimonios se basen en una cantidad suficiente de datos; (iii) el testimonio se base en principios y metodología demostrable; y (iv) que el experto haya aplicado en forma fiable aquellos principios y métodos a los hechos del respectivo caso (Sección 702 de las Reglas Federales de Evidencia).

Por otra parte, Johnson señaló que el análisis económico tendría suma relevancia en los procesos por monopolización, conducta sancionada de acuerdo con la Sección 2 de la Sherman Act y conforme a la cual el DoJ recientemente ha iniciado casos penales (ver nota CeCo: EE.UU.: ¿se han sancionado penalmente los abusos de posición dominante?).

Debido a la naturaleza del ilícito de monopolización, Johnson opina que “es difícil de imaginar un escenario en que un juicio por una imputación de una monopolización de la Sección 2 no requiriese un testimonio económico”. Esto pues la regla general es que los juicios de monopolización cuenten con declaraciones de economistas que definan el mercado relevante, los patrones de sustitución de la demanda, los antecedentes sobre estrategias de precios y otros análisis econométricos.

Los hitos judiciales

Pierre Cremieux, otro panelista del roundtable, analizó la particular importancia que tiene el análisis económico experto en los casos criminales de no-poach agreements, que han sido perseguidos con un particular énfasis por el DoJ en los últimos años (ver nota CeCo: “Estados Unidos: DOJ presenta primer caso criminal de ‘no-poach agreement´” y “EE.UU.: Primera sanción para un caso de colusión laboral”).

En particular, se refirió a un proceso reciente suscitado a raíz de un presunto acuerdo de no-poach, en que el tribunal falló que, para probar esta conducta, el DoJ debía probar “más allá de toda duda razonable que los acusados acordaron con el propósito de asignar el mercado”, y que este acuerdo llevó a la “cesación de una competencia significativa en tal mercado” (U.S. v. DaVita Inc. et al., U.S. District Court, District of Colorado).

En este proceso, Cremieux testificó en su calidad de experto, explicando que utilizó un método de análisis científico que contenía tres pasos: (i) identificar la hipótesis del DoJ a testear (que hubo una “asignación” laboral); (ii) testear la hipótesis en base a los datos disponibles (mediante diversos antecedentes, tales como el movimiento laboral de los empleados, las tasas de rotación y las compensaciones pagadas por los empleadores); y (iii) respaldar o refutar tal hipótesis.

Figura 1: Método utilizado para la declaración judicial del economista Pierre Cremieux

Fuente: Pierre Cremieux, 2023, p.5.

En virtud de tal proceso, y de acuerdo con la información que analizó el autor, su análisis económico concluyó que la conspiración acusada no estuvo asociada con evidencia empírica que fuese compatible con una “cesación de competencia significativa” o con una asignación o reparto laboral. Finalmente, el jurado federal absolvió de forma unánime a los acusados en abril de 2022.

Por su parte, en el caso U.S. v. Penn de 2022, el DoJ acusó a cuatro ejecutivos en el mercado de las aves de corral de haber conspirado entre sí para fijar precios y arreglar procesos de licitación. Los imputados presentaron el testimonio económico del profesor de Yale, Edward Synder, quien sostuvo que la evidencia econométrica recabada mostraba que no habría existido un acuerdo como el acusado por el DoJ, y que el comportamiento sobre precios y las comunicaciones entre los competidores respondían a intereses propios de las compañías, esperables en un mercado competitivo (Pletcher et al, “Why Economics Matters in Criminal Antitrust Cases”, 27). Finalmente, todos los imputados fueron absueltos también en este caso.

¿Qué ocurre en otras jurisdicciones?

A continuación, se revisará brevemente el estado de la cuestión en la Unión Europea y Chile.

La Unión Europea

El abogado Nicholas Banasevic, panelista del roundtable, realizó su presentación con respecto al rol del análisis económico en el derecho de la competencia de la Unión Europea (“UE”). Debido a que este modelo de enforcement no contempla la posibilidad de establecer sanciones criminales frente a los ilícitos anticompetitivos, el panelista analizó la intersección entre la economía y los procesos administrativos llevados adelante por la Comisión Europea.

En este marco, señaló que el análisis económico ha tenido un rol creciente en el derecho de la competencia europeo. Si bien antes se criticaba la excesiva deferencia de los tribunales de la UE para revisar el análisis de la Comisión Europea, en particular en relación con el “margen de apreciación” sobre aspectos complejos de análisis económico en la imputación de las conductas, actualmente puede considerarse que la revisión judicial en materias económicas es más intensa y rigurosa.

En cuanto a los carteles, afirmó que, si bien este tipo de acuerdos son anticompetitivos por su propia naturaleza, y una vez acreditada la colusión el daño puede ser presumido, existen casos en que el análisis económico puede cobrar más relevancia. Por ejemplo, podría requerirse un estudio econométrico para demostrar la existencia de un cartel en ausencia de otras evidencias probatorias. Asimismo, plantea que es posible que, en el caso de carteles que no sean “los típicos casos de fijación de precios”, podría existir una mayor discusión sobre el análisis e interpretación del mercado afectado y la conducta acusada.

Por otra parte, la perspectiva económica también habría tenido una evolución creciente en el análisis de las conductas unilaterales, en particular con posterioridad a la decisión de la Comisión en contra de Microsoft en 2004, que contuvo un análisis detallado de los efectos de las prácticas acusadas.

¿Y en Chile?

Por último, si bien Chile aún no ha tenido condenas por el delito penal de colusión reestablecido por la Ley N°20.945 de 2016, es posible que, cuando se inicien los primeros procesos penales a través de la interposición de la respectiva querella por parte de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), se presenten debates similares a los discutidos en este roundtable de la ABA.

En este sentido, y en una línea similar a los casos previamente revisados de EE.UU., el análisis económico podría ser fundamental para demostrar la racionalidad (o irracionalidad) económica de la conducta acusada (ya no ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sino que ante tribunales penales).

Por otra parte, si bien la mayoría de la doctrina sostiene que en nuestro tipo penal no deben probarse efectos anticompetitivos para la condena de un imputado (Artaza et al, El Delito de Colusión, 70 y 71), el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) ha señalado que ciertos acuerdos comerciales entre competidores no son constitutivos de colusión. Por ejemplo, en, la Resolución N°54/2018, el TDLC realizó un análisis exhaustivo de riesgos y eficiencias, sosteniendo que los acuerdos entre competidores “bien pueden permitir a un grupo de firmas llevar a cabo actividades de forma más eficiente, sea por la escala alcanzada; por la reducción de costos informacionales (…) o por eliminar problemas tales como el free riding, por ejemplo”. La Corte Suprema se pronunció de forma similar (Cº 25).

De esta forma, existe la posibilidad de que frente a una acusación penal de colusión en el futuro, los tribunales penales exijan cierto tipo de aptitud anticompetitiva para que el delito de colusión sea sancionado, en forma similar a la regla establecida por la Comunicación 2014/C 291/01 de la Comisión Europea (Artaza et al, El Delito de Colusión, 67 y 68). En este marco, es probable que la economía juegue un rol crucial e inesperado para la condena o absolución de un imputado en un proceso penal.

*Las traducciones al español de los artículos fueron realizadas por el autor de la nota.

Enlaces relacionados:

Pletcher, Anna et al, “Why Economics Matters in Criminal Antitrust Cases”, Antitrust 37, n°2 (Spring 2023), 25-30.

Artaza, Osvaldo, Santelices, Victor y Belmonte, Matías (2021). El delito de colusión. Tirant lo Blanch, Chile.

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