Especial ABA 2023: Fundamentos de la Competencia, Control de Concentraciones Bancarias y la Libre Competencia

12.04.2023

CeCo Ecuador

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American Bar Association (ABA) llevó a cabo su versión número 71° del evento internacional “2023 Antitrust Law Spring Meeting” en Washington D.C.
Una de las sesiones trató el tema “Fundamentals – Antitrust”, donde se explicaron los elementos fundamentales de las leyes e instituciones estadounidenses relacionadas con el derecho antitrust, los principios económicos básicos y el derecho de competencia fuera de Estados Unidos.
Por su parte, el roundtable “Financiers & Neo-Brandeisians: Revanchist Bank Antitrust?”, abordó el control de concentraciones en la industria bancaria a la luz de la Orden ejecutiva para la propensión de la competencia en la economía estadounidense.

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The American Bar Association (ABA) held its 71st version of the international event, “2023 Antitrust Law Spring Meeting”, in Washington, D.C.
One of the sessions addressed the topic “Fundamentals – Antitrust”, where the fundamental elements of US laws and institutions related to antitrust law, basic economic principles, and competition law outside the United States were explained.
On the other hand, the roundtable “Financiers & Neo-Brandeisians: Revanchist Bank Antitrust?”, addressed merger control in the banking industry in light of the Executive Order on Promoting Competition in the American Economy.

El pasado 29 a 31 de marzo, la American Bar Association (ABA) llevó a cabo su versión número 71° del evento internacional “2023 Antitrust Law Spring Meeting” en Washington D.C. En el evento participaron alrededor de 3.400 abogados y economistas expertos en materia de defensa de la competencia, que ejercen en la rama privada, así como funcionarios de autoridades de competencia a nivel internacional y destacados académicos.

En este sentido, el Spring Meeting estuvo conformado por diversas conferencias y mesas de diálogo, donde se discutió desde las bases y teorías que conforman el derecho y la economía de la competencia, hasta la estructura y regulación de nuevos mercados. En esta nota, repasaremos el segundo día del Spring Meeting, en específico, las mesas de discusión: “Fundamentals—Antitrust” y “Financiers & Neo-Brandeisians: Revanchist Bank Antitrust?”.

1.1 Estructura de la aplicación de la legislación antitrust en Estados Unidos

Mark R. Butscha centró su intervención en explicar la estructura de aplicación de la legislación antitrust en Estados Unidos. A este respecto, señaló que la aplicación del derecho antitrust es un mosaico de la aplicación federal, estatal y privada en Estados Unidos a través de demandas colectivas, otros litigios, y la aplicación internacional (Ver el paper escrito por Mark R. Butscha, Jr. Thompson Hine LLP. The Structure of Antitrust Enforcement. (Panel: Antitrust Fundamentals).

A nivel federal, destacó que la Comisión Federal de Comercio (FTC) y la División Antitrust del Departamento de Justicia (la División”) aplican las leyes de defensa de la competencia en Estados Unidos. Ambos organismos mantienen la autoridad para investigar y perseguir las infracciones civiles de las leyes antitrust, incluidas las Secciones 1 (acuerdos para restringir el comercio) y 2 (delitos de monopolización) de la Ley Sherman y la Sección 7 de la Ley Clayton (fusiones y adquisiciones). La División también mantiene la autoridad de aplicación penal, que se centra casi exclusivamente en las infracciones per se de la Sección 1 (por ejemplo, fijación de precios, reparto de mercados).

Además, señaló que cada Estado dentro de Estados Unidos tiene una ley de defensa de la competencia propia, pero que varían un poco de un estado a otro. En todo caso, recalcó que los fiscales generales suelen trabajar juntos, cooperan y se coordinan con los organismos federales de defensa de la competencia y abogados privados para perseguir ilícitos antitrust. De hecho, existe un organismo no partidista, la Asociación Nacional de Fiscales Generales, que tiene por objetivo coordinar los esfuerzos de litigios antitrust multiestatales y facilitar la coordinación con las autoridades federales y privadas.

En cuanto a la aplicación privada, Butscha señaló que los esfuerzos de los demandantes privados refuerzan los esfuerzos de los gobiernos estatales y federal para hacer cumplir las leyes antitrust. Así, los litigantes privados pueden actuar como abogados generales demandando infracciones de las leyes antitrust federales y, si tienen éxito, tienen la posibilidad de recuperar el triple de los daños y perjuicios.

Respecto a la aplicación de las leyes antitrust, en virtud del artículo 1 de la Ley Sherman, Butscha destaca que las acciones privadas por daños y perjuicios civiles a menudo siguen a las acciones penales de la División. En estas acciones privadas, las condenas penales obtenidas por la División constituyen una prueba prima facie de la violación de la legislación antitrust por parte de los acusados condenados, dejando a los demandantes únicamente la tarea de probar los daños y perjuicios.

Por último, Butscha concluye su paper destacando las principales diferencias entre la ley de defensa de la competencia estadounidense respecto a la europea. Según Butscha, la principal diferencia consiste en que el sistema estadounidense sigue siendo un sistema de derecho consuetudinario, que cambia a través de litigios y jurisprudencia impulsados por dos agencias federales, agencias estatales y litigantes privados. Por su parte, la ley de competencia europea se basa más en la regulación y aplicación centralizadas.

Además, también indica que hay diferencias sustantivas. Por ejemplo, destaca que tanto la legislación de Estados Unidos como la de la Unión Europea (UE) son similares en la medida en que ambas prohíben los acuerdos para restringir el comercio (por ejemplo, la fijación de precios y el reparto de mercados), así como las conductas unilaterales anticompetitivas (monopolización según la legislación de Estados Unidos y “abuso de posición dominante” según la legislación de la UE). Sin embargo, existen importantes diferencias y matices dentro de estas amplias categorías. En relación con la primera, las acciones penales por conductas de cártel tienen una larga historia en Estados Unidos, mientras que las acciones penales en la UE son limitadas.

Por otro lado, respecto a las conductas unilaterales anticompetitivas, existen diferencias significativas entre la monopolización en la legislación de Estados Unidos y el abuso de posición dominante en la legislación de la UE. En la legislación estadounidense, la monopolización requiere generalmente que se demuestre que la empresa mantiene una cuota de mercado cercana al 70% o más (esa cifra podría ser inferior en el caso de intento de monopolización). Por el contrario, en la legislación de la UE, se presume que el 50% de la cuota de mercado es “dominante”. Además, el abanico de conductas no permitidas para una empresa dominante en la legislación de la UE es más amplia que la conducta no permitida de un monopolista en la legislación de Estados Unidos.

En cuanto a otras cuestiones de competencia, existen diferencias significativas entre las legislaciones de Estados Unidos y la UE con respecto a los precios predatorios (en la UE no se exige demostrar que el monopolista recuperaría las pérdidas si fijara precios por debajo del coste), la negativa a negociar (más desfavorecida en la UE) y las restricciones verticales (por ejemplo, acuerdos de suministro y distribución). Además, Butscha señala que también existen muchas diferencias en la aplicación de las concentraciones económicas, siendo más probable que la política y la política industrial formen parte del proceso en la UE que en Estados Unidos.

1.2 Fundamentos de las fusiones

Lisa Danzig enfocó su intervención en los aspectos claves del análisis de fusiones en Estados Unidos (Ver el paper escrito por Lisa M. Danzig, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP. Fundamentals of Antitrust Mergers)(Panel: Antitrust Fundamentals).

Como antecedente, Danzig destaca que la Sección 7 de la Ley Clayton prohíbe las transacciones que puedan disminuir sustancialmente la competencia, o tender a crear un monopolio. En este sentido, señala que las principales autoridades del gobierno federal encargadas de velar por el cumplimiento de la ley, en materia de fusiones, es la FTC y la División. Lo anterior, pues ambas están facultadas para revisar las transacciones y emprender acciones para hacer cumplir la Sección 7. Danzig menciona que los fiscales generales de los Estados de Estados Unidos, y las partes privadas con la capacidad necesaria, también pueden tratar de hacer cumplir la Sección 7.

En cuanto a los aspectos claves del análisis de fusiones, primero Danzig indica que la principal preocupación en el derecho antitrust estadounidense es la creación o el aumento de poder de mercado, con el consiguiente perjuicio para los consumidores. Más concretamente, que la transacción aumente la concentración en un mercado relevante, cambiando así la dinámica competitiva de tal manera, que una empresa pueda reducir la producción o aumentar los precios por encima de los niveles competitivos durante un período de tiempo significativo.

En consecuencia, el énfasis se dirige en los efectos competitivos de la fusión y, por tanto, en la teoría del daño competitivo. Los daños potenciales incluyen efectos unilaterales, como también efectos coordinados. De acuerdo con lo señalado por Danzig, los efectos unilaterales se derivan del cambio de incentivos de la empresa fusionada para competir en el mercado. Por ejemplo, una de las principales preocupaciones es que la fusión aumente el incentivo de la empresa para subir los precios durante un periodo de tiempo prolongado.

En cuanto a los efectos coordinados, Danzig indica que se refieren al mayor potencial de que la interacción entre las empresas restantes dé lugar a efectos anticompetitivos. Es decir, que el hecho de que haya menos empresas en el sector facilitaría la participación en acuerdos anticompetitivos ilegales o en comportamientos oligopolísticos.

Por otro lado, Danzig señala que las fusiones también pueden afectar a las empresas que actualmente no compiten, pero que son competidores potenciales. En este caso, puede existir la preocupación de que la operación reduzca la competencia al eliminar a un operador económico del mercado.

En segundo lugar, Danzig indica que, precisamente, se deben analizar los efectos anticompetitivos de una operación de concentración en el “mercado relevante”. Este incluye dos componentes: (i) mercado de producto, o los productos concretos que compiten; y, (ii) el mercado geográfico, o la zona geográfica en la que compiten las partes.

Según Danzig, en Estados Unidos, a menudo la definición del mercado relevante no se lleva a cabo como un paso inicial formalista en el análisis de una fusión. Sin embargo, es un elemento importante del análisis de la fusión, y un requisito previo para impugnar una fusión en virtud de la Sección 7. Definir el mercado relevante permite a las partes y a las autoridades de competencia identificar a los participantes en el mercado relevante, y así evaluar el impacto de la operación sobre la concentración del mercado y los efectos resultantes sobre la competencia.

En tercer lugar, Danzig menciona que el análisis de barreras de entrada también es de suma importancia. Al respecto, señala que el análisis de los efectos potenciales de una concentración se centra en los actuales participantes activos en el mercado. No obstante, en los sectores en los que existen pocas barreras de entrada, los tribunales han sostenido que es improbable que una empresa combinada pueda mantener unos precios supracompetitivos porque, en ese caso, las nuevas empresas simplemente se verían atraídas a entrar y competir (Ver Glosario CeCo “Mercado Contestables”).

Sumado a lo anterior, Danzig señala que, a veces, las autoridades de competencia también consideran la posibilidad de que se produzca una nueva entrada (o un reposicionamiento de las empresas existentes en el mercado de referencia) tras la concentración. Por ello, Danzig enfatiza que la perspectiva de entrada debe ser probable y lo suficientemente oportuna como para disuadir o contrarrestar los efectos anticompetitivos de la fusión, de forma que los clientes no se vean perjudicados de forma significativa. Para aliviar las preocupaciones relacionadas con la fusión, la entrada debe ser suficiente para compensar cualquier efecto anticompetitivo resultante de la fusión.

Por último, en relación con las eficiencias, Danzig señala que, aunque las concentraciones pueden tener efectos anticompetitivos, también pueden ayudar a las partes a crear eficiencias y reducir sus costes mediante una mejor utilización de los activos. Por ejemplo, las concentraciones pueden aumentar las economías de escala, eliminar esfuerzos y actividades duplicados o mejorar la calidad o la innovación.

Así, Danzig menciona que, si son suficientemente convincentes y considerables, las eficiencias resultantes de una fusión propuesta pueden atenuar los problemas de efectos anticompetitivos, aunque esto es bastante raro en la práctica. Para ello, según Danzig, las eficiencias deben ser: (1) específicas de la fusión (no se lograrían sin la fusión); (2) verificables y cognoscibles (deben estar bien respaldadas por pruebas); y (3) de una magnitud que compense los posibles daños a la competencia.

2. Financiers & Neo-Brandeisians: Revanchist Bank Antitrust?

Este roundtable fue dirigido por Sheila Adams y Doug Tween. La mesa de discusión comenzó por un breve repaso de la historia de la regulación bancaria. Luego, se analizaron los retos que enfrenta el control de concentraciones a la luz de los riesgos, desarrollo del mercado y de la Orden ejecutiva propuesta por el presidente Joe Biden. En esta sección abordamos el análisis de la discusión.

La industria bancaria, a diferencia de otras, es altamente regulada, principalmente por su rol en la economía y su potencial de generar inestabilidad financiera. Por su giro del negocio (crear crédito a través del préstamo del dinero de los depositantes), el sistema bancario depende de la confianza de sus clientes y de la reputación de su institución. Como consecuencia, el sistema financiero está interconectado: los reales o potenciales riesgos de una firma pueden desplegar sus efectos sobre la totalidad del sistema financiero (por ejemplo, corridas bancarias).

Por otra parte, la operación bancaria se distingue por enfrentar tres tipos de riesgos: crediticio (falta de pago en los créditos), comercial y de mercado (arbitraje regulatorio), y operaciones (prolijidad de los administradores). Frente a estos, la regulación (más conocida como regulación prudencial), en aras de promover la seguridad y estabilidad del sistema financiero, está diseñada para asegurar el capital, liquidez y gestión de riesgos frente a shocks de estrés. En términos generales, busca garantizar la capacidad de la firma para absorber pérdidas, gestionar la necesidad de liquidez inmediata, mitigar riesgos y, en general, asegurar el cumplimiento de las obligaciones frente a los depositantes y acreedores.

En Estados Unidos, la regulación bancaria se remonta a principios del siglo XX, con la creación de diversas agencias para la supervisión y respaldo de la estabilidad del sistema financiero. Más tarde, frente al desarrollo del sistema bancario y a la regulación de competencia, se publicó el Bank Merger Act (BMA), que estableció que todas las concentraciones económicas entre entidades financieras debían ser previamente notificadas. No obstante, puesto que el BMA prescribió la revisión y autorización por parte de las autoridades financieras (Federal Deposit Insurance Corporation, Office of the Comptroller of the Currency, Federal Reserve Board), el rol de la división de competencia (Department of Justice) quedó en discusión. Mientras las autoridades financieras revisan los riesgos hacia el sistema bancario, la división de competencia evalúa los efectos de la transacción en la competencia.

El control de concentraciones es especialmente riguroso en el sistema bancario, pues se deben evaluar dos riesgos: competencia y sistémico. Primero, respecto al análisis de competencia, una mayor concentración del mercado puede limitar la entrada de nuevos competidores y el desarrollo de eficiencias. La lógica sería la siguiente: mientras menor sea el número de competidores, menor será la cantidad de servicios ofertados, por lo que aumentarían los precios, limitando el desarrollo y calidad de los productos y servicios. Además, la concentración del mercado puede generar que un número reducido de operadores tenga influencia en la industria y en la economía, con el potencial de limitar la capacidad del regulador.

Segundo, respecto a los riesgos a la estabilidad del sistema financiero (riesgo sistémico), la concentración del mercado puede tener diferentes impactos. Por un lado, una mayor concentración puede conducir a mayor eficiencia en el sector bancario, mejorando la estabilidad del sistema. Las entidades con mayor capacidad financiera pueden contener en mayor medida los escenarios de estrés, absorber pérdidas y contar con un mayor colchón de liquidez, además de desarrollar economías de escala. Por otro lado, el tamaño del banco es directamente proporcional a la capacidad de desestabilizar el sistema financiero. La insolvencia de los grandes bancos puede afectar a una gran cantidad de depositantes y empresas lo que, a su vez, puede repercutir en todo el sistema financiero.

En los últimos años, la consolidación de la industria bancaria ha dado lugar a una mayor concentración de poder de mercado en un reducido número de instituciones financieras. Así, entre 1981 y 2020, el número de operadores pasó de 14.434 a 4.377; es decir, se redujo más de la mitad (Federal Deposit Insurance Corporation). Sin embargo, en el mismo periodo, las sucursales pasaron de 38.738 a 74.936. A primera vista, pareciera existir una mayor concentración del mercado en los últimos 40 años. Sin embargo, en el 2021, el Índice Herfindahl-Hirschman (IHH)del mercado bancario nacional fue de 417 puntos; reflejando un nivel de concentración bajo.

La constante evolución de la industria bancaria deja ver algunas dudas en el control de concentraciones. Una de estas es que, actualmente, el sistema financiero comprende no solo a los bancos, sino también a las entidades no-bancarias (prestamistas minoristas), fondos monetarios, fintechs y bancos digitales. A pesar de esto, la regulación prudencial y el control de concentraciones es aplicable solo a los primeros. En este sentido, todas las entidades financieras que no son bancos operan sin garantía o mecanismo alguno que les permita responder a escenarios de crisis. Así mismo, no cuentan con un análisis específico de control de concentraciones, y no son consideradas en el cálculo de HHI para la medición de concentración del mercado.

Otra incertidumbre relacionada con el control de concentraciones es el umbral propuesto por el gobierno de Biden. En diciembre 2021, se requirió comentarios sobre la siguiente propuesta: la concentración económica que resulte en una institución financiera que exceda el umbral de activos totales de, por ejemplo, 100 mil millones (billion), deberá ser considerada un riesgo sistémico. (Traducción propia) (Ver Request for Public Comment on the Bank Merger Act).

Entre las mayores críticas que recibió la propuesta, estuvo el porcentaje del total de depósitos que representa una cifra de 100 mil millones: aproximadamente 0,5% (Mid-Size Bank Coalition of America, 2022). Además, de tomarse en consideración dicha cifra, la propuesta estaría dirigida a los bancos de mediano tamaño que, frente a la preocupación de un mercado concentrado en unos pocos participantes, podría crear presiones competitivas a través de una fusión.

En resumen, el roundtable dejó ver que el control de concentraciones económicas en la industria bancaría enfrenta a varios retos. El primero, frente a la volatilidad de la industria bancaria, ponderar el riesgo sistémico de la concentración, por encima de los efectos en la competencia. El segundo, dirigir la regulación a todas las entidades que conforman el sistema financiero, de manera que la base del análisis -como es la medida de la concentración del mercado- permita expandir las presiones competitivas adecuadas. Por último, adecuar la regulación prudencial y de control de concentraciones a la luz de los factores que orbitan la operación de los incumbentes.