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El 3 de octubre del 2023, el diario peruano “Gestión” publicó una nota de prensa donde se comenta la preocupación del gobierno de Estados Unidos sobre el creciente control chino en infraestructura clave del Perú. Aunque la escalada china no es algo novedoso en Latinoamérica, existe una preocupación extra en Perú, por la adquisición de activos energéticos, mineros y portuarios (al respecto, ver nota CeCo “Distribución eléctrica en Lima Metropolitana: ¿Monopolio chino?”).
En efecto, adicionalmente a la tentativa de “China Southern Power Grid” (CSGI) por adquirir ENEL (ver nota CeCo “Indecopi inicia Fase II en la fusión del mercado eléctrico peruano”), existen otras compras recientes que han generado preocupación: el mega puerto de Chancay (donde la empresa china Cosco Shipping tiene una participación del 60%) y el proyecto minero Pampa de Pongo (cuyas operaciones están a cargo de la empresa china Jinzhao Mining Perú).
Más allá de la inversión de capital chino en el país, la preocupación principal surge en el hecho de que dichas empresas sean propiedad del Estado chino —también conocidas como empresas SOE, por sus siglas en inglés (state-owned enterprises)—. Así, intersectan cuestionamientos entre la libre competencia y la seguridad nacional, considerando el potencial uso militar del mega puerto, y el elevado grado de dependencia de Perú en el ámbito eléctrico.
Aunque estos temas podrían ser abordados por el INDECOPI, aún no están claras las atribuciones que tienen las autoridades de competencia en este ámbito (al respecto, ver investigación CeCo “What should a competition agency do in a country that has a mandatory merger control but lacks FDI screening?: The case of Chile and Latin America”).
Para solucionar este asunto, Estados Unidos ha sugerido a diversos países latinoamericanos establecer comités gubernamentales para examinar la inversión extranjera en sectores estratégicos, por razones de seguridad nacional. Esto, siguiendo el modelo del Comité interinstitucional sobre Inversión Extranjera en Estados Unidos (CFIUS).
En esta nota revisamos las ideas principales del tercer capítulo del libro “Chinese Antritrust Exceptionalism: How the Rise of China Challenges Global Regulation” (editado por Oxford University Press, 2021) y titulado “The EU Merger Probe Into China, Inc.”. En este libro, la autora, Angela Huyue Zhang (Directora del Philip K. H. Wong Centre for Chinese Law, en la Universidad de Honk-Kong), relata cómo China está en el centro de un debate en el mundo antitrust; cómo las aproximaciones utilizadas hasta ahora han sido ineficientes en la tarea de regular la entrada de capitales chinos hacia el eje occidental; y las preocupaciones de seguridad nacional que han surgido en Europa.
Los cuestionamientos a los que Perú se enfrenta respecto a las inversiones de empresas SOE chinas resultan muy similares a los surgidos en la Unión Europea (UE) en el año 2016. En dicha ocasión, la Comisión Europea afrontó el caso del negocio conjunto entre Francia —a través de Électricité de France (EDF)— y China —representada por China General Nuclear Power Corporation (CGN)—. En concreto, las partes involucradas propusieron una empresa conjunta para operar tres plantas nucleares en el Reino Unido.
Huyue explica que la empresa china “CGN” tenía un bajo volumen de negocios, de modo que la operación de concentración no superaba el umbral necesario para requerir su revisión obligatoria bajo el procedimiento de control de concentraciones de la UE. No obstante, la Comisión resolvió revisar el caso de igual manera. Así, el caso “EDF/CGN” fue el primero en que la Comisión afirmó públicamente que el control del gobierno chino es tan omnipresente que todas las empresas estatales de un sector particular, deben ser tratadas como una sola entidad. Esta decisión no solo configuró una expansión de los poderes de la Comisión, sino que también repercutió en los posibles remedios bajo aprobaciones condicionales futuras.
Ciertamente, si se considera a todas las empresas estatales chinas que participan en un sector como una única entidad, la Comisión no podría evaluar las transacciones de adquisición entre esas mismas empresas, ya que se tratarían de adquisiciones internas (es decir, ocurridas dentro de la misma entidad). Desde esta perspectiva, la decisión de la Comisión en el caso EDF/CGN habría en realidad limitado la finalidad que ella misma buscaba fortalecer (a saber, ampliar la esfera de control de las inversiones chinas en la UE).
El articulo 3(2) del Reglamento de la UE sobre Control de Concentraciones (“EUMR”) define el control en las fusiones como la “posibilidad de ejercer una influencia decisiva”. Sin embargo, en fusiones entre empresas estatales del mismo Estado (o que tienen un mismo controlador, como ocurre con las SOEs) no es posible hablar de un “cambio de control”. Esto llevaría, en la práctica, a una exención regulatoria para estas operaciones.
Para mitigar la aparente omisión hacia las empresas SOE, el EUMR incorpora la excepción “Recital 22”. Esta disposición establece que, en una fusión entre empresas estatales del mismo Estado, la Comisión debe evaluar si acaso aquella crea una nueva entidad económica con poder de decisión independiente, sin importar cómo se mantenga el capital o las regulaciones de supervisión administrativa (por parte del Estado sobre dicha entidad).
Pero, ¿existe alguna posibilidad de que la fusión de dos empresas estatales produzca una nueva entidad con poder de decisión totalmente independiente? Huyue sostiene que no. En los casos de empresas estatales, el uso del poder residual explícito no es necesario, dados los distintos canales existentes que incentivan a una coordinación no deseada. En efecto, en China, las empresas se organizan bajo la dirección de Comisiones de Supervisión y Administración de los Activos de Estado (“SASAC”, por sus siglas en inglés). Existe un SASAC central, que organiza a las empresas estatales industriales principales, y SASACs locales, que son independientes de la autoridad central.
Los derechos de las SASAC sobre las empresas imitan a los que tendría un accionista regular en una empresa privada. En este sentido, es preciso señalar que, en el caso de empresas netamente estatales (es decir, aquellas donde el Estado posee el 100% de la propiedad), los SASAC pueden designar directores, gerentes y supervisores; mientras que, en el caso de empresas parcialmente estatales, los SASAC solo pueden sugerir cargos. De este modo, en las empresas donde el Estado solamente posee una participación parcial, los SASAC tienen prohibido influir sobre las operaciones diarias de la empresa.
De acuerdo con Huyue, el Estado chino monopoliza el control político, mas no el control económico. Este hecho estaría respaldado por diversos estudios empíricos sobre la actual estructura económica del país, pero además es consistente con los procesos históricos de reforma económica que se llevaron a cabo a partir de 1978.
En concreto, la economía china experimentó un proceso de liberalización importante, lo que le permitió introducir a sus compañías estatales dinámicas competitivas que, en última instancia, las fortalecieron. En particular, a finales de 1980, bajo la administración de Deng Xiaoping, hubo una serie de reformas que tuvieron como objetivo otorgar autonomía a las empresas estatales y motivarlas a perseguir el crecimiento y ganancias.
La liberalización de estas empresas permitió que floreciera una robusta articulación vertical entre distintas industrias, permitiendo que se generaran poderosas empresas a nivel local. Este fenómeno es el que configura el carácter descentralizado del régimen. De hecho, “la mayoría de las empresas estatales y activos estatales pertenecen a los gobiernos locales” (Huyue, 2021).
De esta forma, existen relaciones complejas entre las empresas estatales, el SASAC central, los SASAC locales, el gobierno central y los gobiernos locales. En muchas ocasiones, los intereses u objetivos de cada organismo son opuestos y están en un conflicto directo el uno con el otro, haciendo la coordinación costosa e ineficaz.
Un ejemplo de estas relaciones complejas se encuentra en el mercado automotriz de China. Siendo este un sector fuertemente regulado, el gobierno central tenía como objetivo fortalecer a tres grandes fabricantes estatales de automóviles (FAW Group, Dongfeng, y SAIC Motos), negándose a otorgar licencias a otras compañías. Como resultado, a inicios de los años 2000, el mercado automotriz chino era dominado por algunas empresas grandes que se habían asociado con empresas extranjeras, como el caso de SAIC y GM. Sin embargo, durante este período, comenzaron a aparecer pequeños fabricantes de automóviles, respaldados por los gobiernos locales, que pronto se convirtieron en importantes competidores en la industria. Un ejemplo es Chery, fundado en 1997 y respaldado por el gobierno de la ciudad de Wuhan. Aunque SAIC-GM y Chery están controlados en última instancia por el Estado chino, en la práctica, pertenecen a diferentes propietarios (es decir, a diferentes niveles del Estado chino) y son férreos competidores.
Lo explicado hasta ahora nos obliga a replantear algunas preocupaciones relacionadas con las inversiones chinas en Perú.
Tanto Cosco como Three Gorges Corporation -ambas con participación en Perú- son propiedad de la Comisión Central de Supervisión y Administración de Activos Estatales (SASAC). Sin embargo, Cosco está basada en Shaghái, mientras que Three Gorges Corporation está basada en Wuhan. Por otro lado, China Southern Power Grid International (CSGI) es propiedad del gobierno local, y está basada en Hong Kong.
Entonces, en el sector energético, no solo las empresas pertenecen a distintos niveles de gobierno, sino que además tienen distintas sedes. De un modo similar, en el caso del sector portuario, debemos considerar que la tercera empresa que está involucrada en esta oleada de inversiones también tiene su origen en otra localidad de China. Por estas razones, podría no resultar acertado tratar a todas estas empresas como una sola, o parte de un consolidado único.
Esta nota buscó aclarar algunas nociones en torno a la inversión extranjera china por parte de empresas estatales. A través de la revisión del texto de Huyue, entendemos que las empresas SOE chinas plantean desafíos únicos en términos de control y coordinación de la competencia. Ante ello, la Comisión Europea, tanto a través de la regulación de competencia como de la regulación de concentraciones, tomó una decisión que se traduce en revisar las operaciones entre empresas estatales.
La diversidad en la propiedad y estructura de las empresas chinas resalta la complejidad que tiene tratarlas como una sola entidad, y nos debiera obligar a pensar en la necesidad de adoptar un enfoque más matizado en la revisión de las fusiones y operaciones en que participan dichas empresas. En esta línea, el 2020 se publicó en la Unión Europea un white paper sobre subvenciones extranjeras, con el objetivo de proveer a las autoridades de competencia herramientas para abordar los casos de inversión extranjera.
Por otro lado, otra solución la propone Estados Unidos, con la creación de comités gubernamentales (distintos a la agencia de competencia) para examinar la inversión extranjera en sectores estratégicos. En este sentido, Huyue ve con buenos ojos el uso de mecanismos ajenos al control de concentraciones, que sean capaces de abordar cada caso de forma integral y específica. Una de esas alternativas institucionales y procedimentales pasa por la creación de un organismo ad-hoc, distinto a la autoridad de competencia, que analice factores estratégicos o de seguridad nacional, lo que se ha denominado Foreign Direct Investment screening mechanism.
Ahora le tocará al Perú decidir si esta nueva responsabilidad deberá recaer sobre su agencia de competencia (INDECOPI) o si acaso será necesaria la intervención -o creación- de otra institución capaz de realizar los análisis pertinentes.
Nota de prensa – Diario Gestión
Chinese Antritrust Exceptionalism
Reglamento de la UE sobre Control de Concentraciones (“EUMR”)
