El requerimiento de la FNE contra Linde e Indura por colusión

El pasado 6 de mayo la Fiscalía Nacional Económica (FNE) conmovió a los chilenos acusando a las empresas Indura S.A. (Indura), Linde Gas Chile S.A. (Linde), y tres de sus ejecutivos, de haberse coludido en el mercado de gases industriales, medicinales y especiales. Esta colusión habría tenido lugar, según la FNE, al menos entre noviembre de 2019 y enero de 2021.

En su requerimiento, presentado el 29 de abril ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), la FNE señaló que ambas firmas acordaron asignarse zonas o cuotas de mercado, decidiendo no competir entre sí por los clientes que cada una ya abastecía. La FNE señaló que para cumplir con este acuerdo y no competir por los clientes que atendía la otra empresa, se abstenían de participar en licitaciones o cotizaciones, intencionalmente ofertaban precios elevados para no ganar el negocio, se retiraban del proceso si el cliente se interesaba en la propuesta, o se desistían de la oferta presentada en caso de resultar adjudicada. Es decir, a grandes rasgos, la colusión habría sido desarrollada tanto mediante licitaciones (estrategia denominada bid-rigging), como en negociaciones directas con sus clientes.

La Fiscalía agregó que la colusión afectó a clientes industriales y medicinales, lo que cubre una amplia gama de rubros, como el metalúrgico, papelero, forestal, constructor, acuícola, alimentario, laboratorios, minería, refinería de petróleo, acero, vidrios y hospitalario, entre otros. A este respecto, como se mostrará más abajo, para la opinión pública fue particularmente llamativo que esta supuesta colusión habría incluido el suministro de oxígeno a hospitales durante la pandemia. Ante ello, el Fiscal señaló que “los productos afectados por esta colusión son sumamente relevantes para el funcionamiento de múltiples áreas de nuestra economía y la salud de las personas. Este es un caso muy importante para la FNE, en el que instamos a que se impongan sanciones ejemplarizadoras”.

En su requerimiento, la FNE señaló que, en el origen del acuerdo y su implementación, intervinieron los gerentes generales de Indura y Linde (Marcelo Torres y Sergio Novelli, respectivamente), así como otro ejecutivo de Linde (David Lori, ingeniero químico).

Con los antecedentes anteriores en mente, la FNE pidió que se aplicaran multas por un total de 37.999 Unidades Tributarias Anuales (UTA), que equivalen a US$ 31,3 millones ($ 29.841 millones de pesos). De este total, US$ 31,2 millones ($ 29.732 millones) corresponden a Indura y US$ 114.392 ($ 109 millones) a su gerente general.

Como se puede ver, lo anterior no cubre a todos los acusados de haberse coludido. En efecto, respecto de Linde y sus dos ejecutivos involucrados, la FNE solicitó al TDLC que los exima de la aplicación de multas por haber cumplido con los requisitos establecidos en la ley para acceder a los beneficios del programa de delación compensada. Junto con ello, la FNE pidió al Tribunal que declare la exención de responsabilidad penal por los hechos ilícitos respecto de los ex ejecutivos de Linde cubiertos por dicho programa. Lo anterior, pues los hechos ocurrieron estando en vigencia la sanción penal a la colusión establecida en la reforma del 2016 (Ley 20.945), por lo que, en principio, ellos podrían ser sancionados con una pena privativa de libertad.

Frente a ello, el Presidente de Conadecus, Hernán Calderón, de acuerdo a Radio Universidad de Chile, declaró que esta aplicación a la delación compensada fue “tardía” por parte de Linde. Según Calderón, dado que la investigación de la FNE ya habría estado avanzada al momento de recibir la solicitud de Linde, no correspondería haberle otorgado una exención. Esta opinión se podría poner en cuestión si se tiene en cuenta las guías que la FNE ha dictado en tales sentidos. En una línea similar, Jaime Mañalich, quien fuera Ministro de Salud durante parte del periodo en que esta conducta presuntamente habría ocurrido, señaló que se debe evaluar una querella “independiente de que hayan llegado a un acuerdo por la delación compensada una de las empresas que participaba de este monopolio”. La perspectiva del ex ministro no se condice con el actual diseño institucional de la sanción criminal de la colusión, que es secuencial y consecutivo. Esto quiere decir que primero se requiere que el proceso infraccional termine ante el TDLC y la Corte Suprema, para que recién ahí surja la facultad  del Fiscal Nacional Económico de querellarse (ver artículo de C. Sierpe “La joya de la corona: el inicio de la acción penal en los casos de colusión”).

Con todo, vale la pena notar que la aplicación de la delación compensada no implica que, si se prueba el acuerdo colusorio, estas empresas escapen de toda responsabilidad pecuniaria, pues aún subsistiría la obligación de indemnizar los perjuicios causados. Esta responsabilidad civil sería aplicable tanto para Indura como Linde, en caso que el TDLC sancione a este supuesto cartel mediante sentencia firme (sobre esto, ver Investigación CeCo de Cristián Boetsch “Indemnización de perjuicios a consumidores por atentados a la Libre Competencia”).

Frente a la acusación, Indura reaccionó afirmando que “niega categóricamente las alegaciones de la FNE sobre prácticas colusorias entre Indura y una empresa competidora de gas industrial. Indura ha priorizado salvar vidas y trabajó arduamente para garantizar el esencial suministro de oxígeno medicinal al estresado sistema de salud de Chile durante la pandemia de covid-19 y con posterioridad”.

Por su parte, el Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Nicolás Rojas, señaló en una entrevista qué es lo que, a su juicio, se tenía que dirimir en este caso. Mencionó que primero debía determinarse si efectivamente existió un acuerdo consistente en repartirse cuotas de mercado. Segundo, se tendría que determinar qué justificaciones podría haber (afirmando que, en principio, estas serían escasas). Además, afirmó que “si hay un acuerdo que es de reparto de clientes entre dos actores que tienen 80% del mercado la posibilidad de que se produzcan efectos en ese mercado es una posibilidad altísima”. Agregó, con todo, que esto tiene que acreditarse judicialmente.

La investigación de la FNE

El requerimiento señala que la FNE pudo identificar este acuerdo gracias a una investigación que inició a propósito de una denuncia de fecha 30 de julio de 2019. Ante ello, la Fiscalía instruyó la Investigación Reservada Rol N°2566-19. En el contexto de ésta consiguió autorización judicial para interceptar las líneas telefónicas de los ejecutivos de Indura y Linde, lo que, a su vez, permitió más tarde recabar autorización para allanar sus domicilios particulares e incautar los teléfonos celulares (pudiendo así acceder a las conversaciones de WhatsApp entre los ejecutivos).

En otras palabras, en este caso la FNE hizo uso de las medidas instrusivas que le confiere la ley para conseguir la evidencia. Esto es particularmente destacable, considerando que estas medidas se ejecutaron en un contexto de pandemia, lo cual podría haber hecho más difícil llevarlas a cabo. De hecho, precisamente después de la ejecución de estas medidas, Linde y sus ejecutivos se acercaron al ente persecutor para reconocer su participación en el supuesto ilícito y aportar la evidencia de que disponían, para así optar al beneficio de delación compensada.

Fue así que, a partir de esta investigación, la FNE constató que el acuerdo se inició en una reunión entre los gerentes generales de ambas empresas, el 11 de noviembre de 2019, en un café de Las Condes. Fue a partir de este encuentro que Indura y Linde supuestamente comenzaron a tener un entendimiento que les permitió repartirse clientes, a través de lo que habrían denominado un “acuerdo de caballeros” o pacto de “no agresión”.

El TDLC y la colusión de oxígeno: viejos conocidos

Esta no es la primera vez que la institucionalidad chilena de libre competencia se enfrenta a este mercado. Hace casi veinte años, en uno de los primeros pleitos que tuvo resolver, el TDLC se enfrentó al caso caratulado “Requerimiento del Fiscal Nacional Económico contra Air Liquide Chile S.A. y otros”. Aquí, el Tribunal decidió multar a Air Liquide, Indura, AGA y Praxair por repartirse el mercado de provisión de oxígeno líquido medicinal a hospitales del sistema público de salud.

Con todo, este caso no terminó exitosamente para la Fiscalía. Esto pues, tras la sentencia condenatoria del TDLC, las empresas condenadas (y la FNE) interpusieron un recurso de reclamación a partir del cual la Corte Suprema decidió revocar la sentencia del TDLC y absolver a los acusados. Esto, por cuanto consideró que “no existen hechos probados que sirvan de indicios suficientes para acreditar que las requeridas actuaron concertadamente” (Sentencia Corte Suprema, C° 13).

Es relevante notar que, como en el pasado señaló el ahora Ministro del TDLC Jaime Barahona, la decisión de la Corte Suprema se explicó en gran parte en que la FNE intentó probar el acuerdo a partir de “evidencia de carácter circunstancial o basada en la apreciación conjunta de variados indicios –prueba indiciaria” (Barahona 2006, 352). En palabras del Ex Fiscal Nacional Económico Enrique Vergara, “[e]n esos tiempos no existían ni la delación, ni la facultad intrusiva. En esos tiempos la Fiscalía no tenía la facultad de solicitar medidas intrusivas, resultándole muy difícil recabar prueba directa, por lo tanto, tenía que presentar prueba indirecta y esos juicios se perdieron”. En su entrevista, el Presidente del TDLC, Nicolás Rojas Covarrubias, también se refirió a la importancia de las medidas intrusivas, y cómo en el caso de 2005 no se pudo probar la colusión por falta de prueba directa.

El actual Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg, tiene una visión similar. Así, señaló que “[h]ace casi 20 años la FNE acusó un cartel en este mismo mercado, pero las empresas fueron absueltas porque no había prueba directa del acuerdo. Luego, se nos facultó para interceptar comunicaciones, acceder a registros telefónicos, realizar allanamientos e incautaciones y administrar el programa de delación compensada. Y hoy la FNE puede afirmar con satisfacción que desbarató un cartel en pleno funcionamiento, utilizando todas y cada una de las herramientas que le confió el legislador”.

Así, aparentemente, las herramientas de la FNE estarían funcionando adecuadamente, llevando a que dicha institución puede saltar vallas probatorias que en el pasado inhibían su actuación.

Las reacciones del gremio empresarial

El gremio empresarial reaccionó a la acusación de la FNE. En tal medida, la Confederación de la Producción y el Comercio (CPC) emitió una declaración pública. En ella, señaló que este caso “tiene una connotación especialmente grave por cuanto no solo afecta a amplios y diversos sectores industriales, sino también al sistema hospitalario chileno en plena pandemia del Covid 19, con todo el daño que ello provoca a las personas y al sistema sanitario del país”.

A su vez, la Cámara de Comercio de Santiago, a través de su Presidenta, María Teresa Vial, expresó que “estos hechos deben ser perseguidos con fuerza, castigados de forma ejemplificadora y comunicados profusamente, porque no pueden vencernos ni hacernos bajar nuestros estándares”.

Finalmente, la Presidenta de la Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa), Rosario Navarro, expresó en una entrevista que su reacción es “de mucha rabia, condenamos enérgicamente cualquier práctica o conducta que afecte la libre competencia, porque esto genera un profundo daño no solo a la confianza que la ciudadanía tiene en las empresas, sino a la actividad empresarial”.

En síntesis, la comunidad empresarial reaccionó de manera ampliamente condenatoria ante esta supuesta colusión.

Las reacciones del mundo político y la comunicación del Gobierno al Consejo de Defensa del Estado

El gobierno también reaccionó. Por un lado, el Ministro de Economía Nicolas Grau señaló que estas eran “graves conductas colusivas que habrían tenido estas dos empresas y para las cuales la FNE tiene evidencia sólida que ha podido presentar”, y valoró la labor de esta institución, afirmando que «la Fiscalía tiene una buena fama ganada en nuestro país, es un organismo muy sólido en términos técnicos, y cuando se involucra de esta manera en un procedimiento suele tener muy buenos antecedentes». Además de esto, a la fecha ha dado al menos dos entrevistas refiriéndose a este asunto (ver aquí, y aquí).

Por su parte, también hay un atisbo de pronunciamiento sobre esto en el Congreso. Ello, pues la bancada del Frente Amplio anunció que buscará que se realice una sesión especial en la Cámara. Ello, para escuchar las acciones que el Estado ha tomado para evitar que ocurran este tipo de actos. Queda la duda de si esto llevará a que se retomen proyectos de reforma al sistema de Libre Competencia actualmente en tramitación, o si se presente alguno nuevo. En tal dirección, Ericka Ñanco señaló que “como Frente Amplio, venimos a solicitar una sesión especial en donde citaremos a ministros de Salud, de Economía y Fiscal Nacional Económico para que puedan dar cuenta del rol de fiscalización que tienen dichas entidades ante este caso de corrupción”. Por su parte, el diputado de la Democracia Cristiana, Eric Aedo, anunció la creación de una Comisión Investigadora para analizar este asunto, lo que podría ser cuestionado por algunos, ya que se trata de un asunto que está incoado en un tribunal especial como lo es el TDLC.

Por su parte, el Presidente Gabriel Boric también dedicó palabras a este requerimiento. Señaló: “me quiero referir a un tema que me ha indignado. Esta semana la FNE denunció a unas empresas por coludirse en el mercado de gases industriales y medicinales. Suena a algo raro y complejo, pero para que todos sepan, se coludieron, o sea, aumentaron artificialmente los precios del oxígeno durante la pandemia justamente cuando los hospitales más lo necesitaban”.

Pero lo del Presidente fue más allá de las palabras, pues además agregó que le pidió a la Ministra de Salud, Ximena Aguilera, poner los antecedentes en conocimiento del Consejo de Defensa del Estado (CDE), para evaluar acciones legales. Esto ya produjo un efecto, pues el Ministerio de Salud solicitó al CDE ser parte de la investigación por colusión. Y no solo eso, sino que solicitó la intervención de este órgano para representar los intereses del Fisco de Chile, “en la persecución de las responsabilidades civiles y penales que en derecho correspondan, sobre los hechos acusados por la fiscalía nacional Económica” (énfasis agregado). Esta reacción podría ser catalogada de apresurada porque si el CDE busca solicitar indemnizaciones, tendrá que hacerlo una vez que el TDLC dicte sentencia condenatoria por la naturaleza “follow on” de dicha indemnización, de conformidad al artículo 30 del DL 211 (ver artículo de M. Jacobs “Antitrust Damages Litigation in Latin America: A Comparative Study (Discussion Draft)”).