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Esta nota corresponde a una traducción al español de una publicación original de Promarket.org, de fecha 22 de agosto de 2024. Esto se realiza en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).
Erik Hovenkamp repasa las conclusiones de la sentencia del juez Amit Mehta contra Google por monopolizar el mercado de las búsquedas en Internet y analiza lo que el caso significará para los demás casos en curso de Big Tech y para el futuro de la defensa de la competencia.
Cuatro años después de que el Departamento de Justicia (DOJ) acusara a Google de monopolizar el mercado de las búsquedas en Internet, por fin ha llegado el veredicto: Google violó las leyes antimonopolio. El juez del Tribunal de Distrito Amit Mehta determinó que Google mantenía ilegalmente su monopolio de búsqueda mediante una serie de contratos que distorsionaban el proceso competitivo a favor de Google.
Entre los socios contractuales de Google se encuentran Apple, fabricantes de dispositivos Android (por ejemplo, Samsung), empresas de navegadores (por ejemplo, Mozilla) y operadores inalámbricos (por ejemplo, Verizon). En pocas palabras, los contratos estipulan que Google pagará a sus socios una parte de sus ingresos por publicidad de búsqueda a cambio de que Google Search sea el motor de búsqueda predeterminado en sus productos. Por ejemplo, en virtud del acuerdo de Google con Apple, todas las consultas de búsqueda introducidas en la barra de búsqueda de Safari son ejecutadas por defecto a través de Google Search. En total, alrededor del 70% de todas las consultas de búsqueda en Estados Unidos se realizan a través de «puntos de acceso de búsqueda» (principalmente navegadores) en los que Google es el motor de búsqueda predeterminado.
Los valores predeterminados de Google no obligan a nadie a utilizar Google Search. Por ejemplo, aunque Google es el motor de búsqueda predeterminado en Safari, un usuario de iPhone puede cambiar a otro motor de búsqueda a través del menú de configuración. De hecho, esto es bastante fácil de hacer. Esto pone de relieve una dificultad clave en el caso: si no es muy difícil cambiar a un motor de búsqueda diferente, entonces ¿los valores predeterminados realmente «restringen la competencia» de manera significativa?
Como punto de partida, merece la pena destacar uno de los hechos más llamativos del caso. Los pagos de Google a sus socios contractuales son asombrosamente elevados. Por ejemplo, sólo en 2021 pagó a Apple unos 20.000 millones de dólares. Google no desembolsaría tal cantidad de dinero a menos que esperara recibir algo inmensamente valioso a cambio. Aunque no son incriminatorios por sí mismos, estos grandes pagos indican que los incumplimientos de Google pueden ser más poderosos de lo que cabría suponer.
Hay dos factores principales que determinan los efectos en la competencia de los acuerdos de incumplimiento de Google (Estudio estos efectos en detalle en un reciente artículo de economía). La primera es que, aunque los incumplimientos pueden eludirse, son bastante «pegajosos». Tanto el experto del DOJ como los investigadores internos de Google estimaron que Google perdería una cuota de mercado significativa (especialmente en móviles) si sus posiciones por defecto fueran ocupadas por motores de búsqueda rivales.
¿A qué se debe este apego? Los valores por defecto crean «fricciones de elección» o costes de cambio que llevan a algunos usuarios a quedarse con la plataforma por defecto no porque necesariamente les guste más, sino simplemente porque es la predeterminada. Al juez Mehta también le convencieron los argumentos de la economía del comportamiento sobre la influencia del hábito en la elección del consumidor y del impacto de los incumplimientos en la formación del hábito.
El segundo factor clave tiene que ver con la relación entre calidad y escala en el mercado de las búsquedas generales. Los algoritmos de búsqueda «aprenden» de los datos de los usuarios, lo que les lleva a mejorar con el uso. Este proceso se asemeja a los efectos de red en el sentido de que la calidad de un algoritmo de búsqueda aumenta cuando más consumidores lo utilizan.
Estos efectos de red magnifican el impacto competitivo de los valores por defecto de Google. Cuando se implementan, desplazan parte de la cuota de mercado de los rivales hacia Google, debido a la «stickiness» antes mencionada. Debido a los efectos de red, este desplazamiento de la cuota de mercado aumenta la calidad de Google y reduce la de los rivales. Esta separación en los niveles de calidad hace que más consumidores se pasen a Google, lo que aumenta aún más la diferencia de calidad, creando una especie de bucle de retroalimentación.
Significativamente, nadie cuestiona el hecho de que Google ha invertido mucho en la creación de un motor de búsqueda de alta calidad, uno que, como señala Mehta, «es ampliamente reconocido como el mejor». Así pues, nadie debería sorprenderse de que la Búsqueda de Google siga siendo la primera opción de la mayoría de los usuarios, incluso después de que se anulen sus contratos por defecto. Esto ha dado lugar a mucha confusión, tanto por parte de quienes se oponen a la decisión, afirmando que implica que la responsabilidad antimonopolio fue un error -no es así–, como por parte de quienes quieren ver la disolución de Google, que sugieren erróneamente que la mera rescisión de los contratos de Google no hará nada por restablecer la competencia -sí lo hará-.
El hecho es que Google no pagaría decenas de miles de millones anuales si sus contratos por defecto no le proporcionaran una inmensa ventaja competitiva, algo que no puede conseguir simplemente ofreciendo un producto de mayor calidad. Esta ventaja consiste en suprimir la aparición de una competencia seria a largo plazo. De hecho, dos de los tres efectos anticompetitivos identificados por Mehta implican amenazas a la competencia dinámica: privar a los rivales de escala suficiente y suprimir artificialmente su incentivo para invertir en sus propios motores de búsqueda. Con la eliminación de los contratos de Google, esta supresión de la inversión de rivales se aliviará, abriendo la puerta a que se desarrolle una competencia significativa. Sin embargo, esto no ocurrirá de la noche a la mañana.
La decisión de Mehta no determina un remedio. Eso se establecerá más adelante, tras la correspondiente audiencia. Pero podemos hacer algunas conjeturas sobre cuál será el remedio.
Descartemos la más importante: una ruptura (obligar a Google a desprenderse de Android o Chrome) es muy poco probable en este caso. Es poco probable que un tribunal moderno considere una ruptura a menos que crea que no hay maneras más simples ni menos intrusivas para purgar la mala conducta del demandado. Pero este caso se centra en contratos verticales que podrían rescindirse fácilmente mediante una orden judicial. Además, incluso si se cree que es necesario un remedio más contundente, el intercambio de datos (obligar a Google a compartir datos con sus rivales) seguramente tendría más sentido que una ruptura. Una ruptura sería en gran medida punitiva, mientras que el intercambio de datos estimularía la competencia.
El remedio más probable es una orden judicial que rescinda algunos o todos los contratos de Google. Sin embargo, el tribunal podría permitir a Google seguir dándose a sí mismo el estatus de predeterminado en Chrome. Incluso podría permitir que Google siguiera comprando algunos privilegios de configuración predeterminada a otras empresas, siempre que esos acuerdos tuvieran un alcance suficientemente limitado. Por ejemplo, el tribunal podría permitir a Google seguir comprando el estatus por defecto de Firefox, que sólo representa un pequeño porcentaje de las consultas de búsqueda. Pero su contrato con Safari, mucho mayor, está destinado a desaparecer.
Cabe tener en cuenta que la rescisión judicial de los acuerdos de Google no impediría que Apple u otras empresas siguieran haciendo de Google la opción predeterminada. Sólo impediría que Google comprara el estatus de predeterminado. Tampoco impediría a los motores de búsqueda rivales suscribir acuerdos por defecto. De hecho, permitir que las pequeñas empresas o los nuevos competidores adquieran algunos privilegios de configuración predeterminada limitados puede ser realmente procompetitivo, ya que puede estimular la entrada o la inversión en la calidad de la búsqueda. Sin embargo, para evitar problemas legales, estos acuerdos tendrían que tener un alcance limitado. La lógica de la decisión de Google sugiere que ningún motor de búsqueda debería tener privilegios de predeterminación que cubran una gran parte del tráfico de búsqueda.
Algunos comentaristas sostienen que todos los smart phones y navegadores deberían estar obligados a ofrecer a los usuarios una «pantalla de elección» durante su configuración inicial. Esto eliminaría los valores por defecto al obligar a los usuarios a elegir su motor de búsqueda preferido. Sin embargo, Mehta no puede obligar a empresas ajenas al sector, como Apple, a implantar una pantalla de elección; por lo que su solución sólo vincularía a Google. Además, al menos en mi opinión, una pantalla de elección no es la mejor solución, porque permitir acuerdos de predeterminación limitados (en particular por parte de pequeñas empresas o entrantes) puede ser procompetitivo, como se ha señalado anteriormente.
Como se ha señalado anteriormente, algunas partes de la decisión de Google se basan en gran medida en la economía conductual. ¿Qué presagia esto para el futuro de la economía conductual en la defensa de la competencia? El trabajo conductual puede desempeñar un papel más importante en el futuro, no necesariamente a causa de la decisión de Google, sino porque las consideraciones conductuales pueden ser cada vez más relevantes en casos futuros. Los organismos antimonopolio han puesto sus ojos en las grandes empresas tecnológicas. Y hay una serie de prácticas controversiales en este ámbito que se asemejan a los «nudges» estudiados a menudo en la economía del comportamiento. No se obliga a los consumidores a elegir el producto del demandado, sino que simplemente lo inducen introduciendo sesgos sutiles o “fricciones”. La economía del comportamiento puede ayudar a dilucidar el impacto competitivo de estos efectos.
Muchas prácticas que se ajustan a esta descripción se califican como «self-preferencing», un término genérico para una serie de comportamientos diseñados para empujar a los consumidores hacia los propios productos de la plataforma. Por ejemplo, se ha acusado a Amazon de manipular los resultados de sus búsquedas para colocar mejor sus propios productos.
Sin embargo, el hecho de que el DOJ se impusiera a Google no significa que los demandantes vayan a tener éxito necesariamente a la hora de desafiar otros «nudges» de las plataformas. Por un lado, mientras que al Gobierno no le costó mucho demostrar que Google era un monopolio en las búsquedas, una plataforma que aplique self-preferencing como Amazon puede no tener poder de monopolio donde resulte significativo (es decir, en el «mercado relevante» donde supuestamente se excluye a los rivales). Además, a diferencia de los contratos por defecto de Google, la mayoría de los tipos de «autopreferencia» implican formas de conducta unilateral que son difíciles de impugnar en virtud de la legislación antimonopolio vigente.
Algunas formas de autopreferencia también pueden ser difíciles de vigilar eficazmente. Por ejemplo, supongamos que Amazon es demandada por un vendedor de un producto de la competencia que alega que Amazon manipula indebidamente sus resultados de búsqueda, dando una posición más alta al producto de Amazon y una posición más baja al del rival. Implícitamente, esta alegación sugiere que el producto del rival merece estar mejor posicionado. Pero la pregunta acerca de qué marca de producto es más «merecedora» del primer puesto puede ser subjetiva o difícil de responder para un juez generalista. Los tribunales tampoco están bien equipados para microgestionar los algoritmos de clasificación de las búsquedas para garantizar que sean lo suficientemente «justos».
Las agencias antimonopolio estadounidenses están litigando activamente otros casos importantes contra grandes empresas tecnológicas, como Facebook, Amazon, Apple e incluso un segundo caso contra Google. Se especula mucho en Internet con que la decisión de Google tendrá un gran impacto en estos otros casos. La verdad es menos emocionante que eso.
De hecho, es improbable que la decisión de Google suponga una gran diferencia en los otros casos de las grandes tecnológicas. En primer lugar, los otros casos se refieren a alegaciones muy diferentes, por lo que es poco probable que Google sea un precedente relevante. En segundo lugar, no hay nada especialmente transformador en la decisión de Google, nada que pueda producir cambios amplios y de alto nivel en el sistema antimonopolio. En lugar de intentar abrir nuevos caminos, el juez Mehta se basa en gran medida en el caso Big Tech «OG»: Microsoft, una decisión de hace 20 años que estableció la norma para los casos modernos de monopolización.
Aun así, hay un aspecto de la decisión de Google puede ofrecer un adelanto relevante de lo que está por venir en el caso Apple. Uno de los argumentos esgrimidos por los estados demandantes (pero no por el DOJ) es que una filial de Google, SA360, se negó a proporcionar a la plataforma publicitaria de Microsoft las mismas funciones que proporcionaba a la plataforma de Google. Mehta concluyó que esta alegación entraba dentro de la doctrina antimonopolio de la «negativa a negociar», que los tribunales han eliminado en gran medida en las últimas décadas. Como tal, Mehta rechazó el argumento de los Estados. Algunos aspectos de la denuncia del DOJ contra Apple son aparentemente similares a las alegaciones de los estados. Por ejemplo, el DOJ alega que Apple retuvo funciones de relojes inteligentes y aplicaciones de mensajería de terceros. Apple argumentará que estas alegaciones deben rechazarse por los mismos motivos jurídicos que llevaron a Mehta a rechazar los argumentos de los estados sobre SA360.
Los motores de búsqueda son plataformas mediáticas con dos caras. Atienden a dos grupos distintos pero interdependientes: los usuarios de las búsquedas y los anunciantes. En American Express, el Tribunal Supremo sostuvo que los mercados de plataformas deben definirse a veces de forma que incluyan ambos «lados» de la plataforma. Esto puede plantear importantes dificultades prácticas, sobre todo si la conducta del demandado perjudica a una parte y beneficia a la otra. Sin embargo, el Tribunal sostuvo que esta norma no debe aplicarse en los casos en que los efectos indirectos de red son fuertes en una sola dirección. Citó las plataformas de medios de comunicación con publicidad como ejemplo de ello. Así, aunque el análisis de Mehta tuvo en cuenta sistemáticamente a ambos grupos, identificó mercados separados para los usuarios de búsquedas y los anunciantes.
Muchos académicos de antitrust sostienen que este enfoque debería ser la norma, y no la excepción. Es decir, creen que en la mayor parte de los casos los tribunales deberían definir en mercados separados para las dos partes, aunque teniendo en cuenta su interdependencia. La decisión sobre Google constituye un buen ejemplo de este enfoque de «mercados separados». Esperemos que los tribunales tomen nota de sus ventajas sobre la regla del mercado único aprobada en American Express.
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Los artículos representan las opiniones de sus autores, no necesariamente las de la Universidad de Chicago, la Booth School of Business o su profesorado.
