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En abril de 2024, el Tribunal Federal de Justicia de Alemania (BGH, por sus siglas en alemán) emitió su primera decisión sobre un recurso interpuesto contra una resolución declarativa basada en la sección 19a(1) de la Ley de Competencia Alemana (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB). Esta disposición, introducida en 2021, amplía el control sobre las prácticas abusivas de las empresas digitales, otorgando a la agencia de competencia, el Bundeskartellamt, la facultad de designar a empresas con ‘importancia primordial para la competencia en los mercados’ (es decir, una suerte de “gatekeeper”) (ver artículo de G. Johannsen: “Vanguardia alemana en libre competencia”).
En esta decisión, el BGH rechazó en su totalidad la apelación presentada por Amazon Inc. y sus filiales alemanas, confirmando así la resolución del Bundeskartellamt del 5 de julio, que designaba a Amazon como empresa de importancia primordial, sujeta a las disposiciones de la sección 19a(1) GWB. Aunque el fallo aborda diversos temas, como los reclamos de inconstitucionalidad y la posible superposición con la Ley de Mercados Digitales de la UE, desestimados por el tribunal, dos aspectos destacan particularmente desde la perspectiva del derecho de competencia: la definición de ecosistemas digitales y el análisis de los requisitos establecidos en la sección 19a(1) GWB, especialmente en lo referente al acceso a datos y la dominancia en los mercados.
«(…) la noción tradicional en el derecho de competencia, que sostiene que tener una posición de poder o dominio no es negativo per se, ha sido matizada por la introducción de normas como la sección 19a(1) GWB y el desarrollo de criterios por parte de la agencia de competencia y el tribunal alemán: en el contexto competitivo actual, tener poder de mercado es significativo para la competencia, incluso cuando éste no constituya dominancia.«
La sección 19a(1)GWB aplica exclusivamente a empresas que, según lo dispuesto en la sección 18(3a) del mismo cuerpo normativo, operan plataformas en mercados de red y de múltiples lados, con diferentes grupos de usuarios, desempeñando un rol dual como usuarios e intermediarios en los mercados y, por otra parte, permitiendo la interconexión de distintos mercados y servicios. Esta interconexión puede dar origen a integraciones verticales y de conglomerado, como lo contempla el numeral 3 de la sección 19a(1)GWB. En la literatura (Gawer y Cusumano, 2013; Jacobides y Lianos, 2021, por ejemplo) este fenómeno se ha denominado ‘ecosistemas digitales’, concepto que también ha sido incorporado en la versión actualizada de las directrices de la Comisión Europea sobre definición de mercado relevante (al respecto, ver podcast CeCo a I. Lianos).
Mientras la agencia de competencia europea ha sido cautelosa al definir y categorizar estos ecosistemas, asociándolos a mercados tradicionales como los de postventa o aftermarkets, el tribunal alemán ha optado por incorporar y desarrollar el concepto en la práctica jurídica. Así, a pesar de que la sección 19a(1) no menciona explícitamente el término ‘ecosistema’, el BGH ha aclarado que la norma se refiere tanto a ecosistemas formados por múltiples productos (p. ej., Amazon Prime, Kindle, Amazon Web Services, además de productos de terceros que son ofrecidos en Amazon Marketplace) como aquellos con múltiples actores, siendo Amazon un ejemplo paradigmático de este último (párrafos 51 a 57 del fallo).
En resumen, de conformidad a la sección 19a(1)GWB, para designar a una empresa como de “importancia primordial”, se debe tener en cuenta: (1) su posición dominante; (2) su fortaleza financiera; (3) su integración vertical y sus actividades en otros mercados; (4) su acceso a datos; (5) su relevancia para el acceso de terceros a los mercados.
En su decisión en el caso Amazon, el BGH aclara que no es necesario cumplir con todos estos requisitos para proceder con la designación, ni es relevante el orden en que se analizan (párrafo 42 del fallo). Estos requisitos, como señala el tribunal en reiteradas oportunidades a lo largo de su decisión, no se refieren a amenazas actuales o potenciales a la competencia, sino a características que facilitan las posibilidades estratégicas y competitivas de una empresa. Por el contrario, un análisis sobre amenazas actuales o potenciales a la competencia se debe realizar separadamente en el procedimiento regulado en la sección 19a(2) GWB, que se refiere a las obligaciones que la autoridad le puede imponer al gatekeeper (párrafos 43 a 48).
Es posible observar la aplicación de este enfoque particularmente en el análisis sobre el acceso a datos relevantes para la competencia. El BGH precisa que, a diferencia de otras normas de competencia, el numeral 4 de la sección 19a(1) se enfoca en todas las posibilidades de acceso a los datos que posee una empresa en todos sus ámbitos de actividad, incluyendo las economías de escala entre mercados y los recursos derivados de ello, sin limitarse a mercados o competidores específicos (párrafo 84). El tribunal también señala que la competitividad de los datos de Amazon se debe a su cantidad y diversidad, así como a su exactitud, exhaustividad y coherencia. Estas características permiten a Amazon innovar y expandir sus actividades a otros mercados, algo que no siempre está al alcance de otros actores económicos menos diversificados (párrafos 91 a 97). Así, para subrayar la diferencia entre los dos procedimientos contenidos en la sección 19aGWB, el BGH establece claramente que en la fase de designación no es necesario cuantificar las ventajas derivadas del acceso a estos datos en comparación con otros competidores (párrafo 98). Este enfoque es fundamental para entender que el propósito del procedimiento de designación busca identificar empresas de importancia primordial en base al análisis de las capacidades y características inherentes de la empresa. Un análisis sobre riesgos actuales o potenciales corresponde a un procedimiento separado.
En relación con el requisito de dominancia en los mercados, establecido en el numeral primero de la sección 19a(1) GWB, el BGH concluye que el Bundeskartellamt acertó al determinar que Amazon posee una posición dominante en el mercado alemán de servicios de mercados en línea (online marketplace) para comerciantes. Al analizar la definición de mercado, el tribunal desestima la prueba SSNIP presentada por Amazon, que pretendía ampliar los límites del mercado de producto. El BGH argumenta que, en casos donde no existe un producto comparable al ofrecido —como se evidencia en el análisis del Amazon Marketplace— el test SSNIP resulta inaplicable y poco fiable para capturar los efectos de retroalimentación en mercados de múltiples lados. En el caso bajo análisis, esto se debe a que la prueba se basa en encuestas cuyos resultados sobre la probabilidad de cambio a un producto alternativo están sujetos a considerables incertidumbres y no tienen consecuencias para los encuestados (párrafos 129-131).
Además, el BGH aborda la cuestión del uso paralelo de servicios o multihoming, señalando que ni el multihoming de terceros distribuidores ni el uso de otros canales de distribución por parte de estos excluyen la presunción de dominancia. En este contexto, la posición de mercado de Amazon no se vería amenazada por tiendas en línea (concepto distinto al de mercados en línea), ni por la presión competitiva derivada de la innovación. Esto sería especialmente relevante considerando el significativo efecto vinculante de una membresía de Amazon Prime, según los antecedentes revisados por el tribunal (párrafos 141-143). En consecuencia, el BGH reconoce los límites de las herramientas económicas tradicionalmente empleadas en el derecho de competencia, como el test SSNIP, y al mismo tiempo evalúa criterios o herramientas analíticas más actuales para evaluar la dominancia en los mercados digitales, como el multihoming, observando que su uso también enfrenta limitaciones (ver artículo de A. Silva: “Herramientas econométricas para el análisis de fusiones y su aplicación en mercados digitales”).
Los aspectos analizados en este primer fallo del BGH sobre la sección 19a(1) GWB conducen a algunas conclusiones preliminares sobre este tipo de regulaciones para plataformas digitales. La definición de mercados se ha transformado en un desafío significativo, dado que las plataformas pueden expandir sus actividades a diversos sectores de manera rápida y flexible. En este contexto, regulaciones como el artículo 19a(1) del GWB en Alemania y la figura de empresas de estatus estratégico en el Reino Unido, buscan facilitar, o en el caso de la Ley de Mercados Digitales de la UE, evitar las complejas y estrictas definiciones de mercado de productos. Esto refleja la necesidad de adoptar un enfoque más flexible en la delimitación de mercados, considerando que los gigantes digitales no sólo incursionan en mercados adyacentes o relacionados, sino también en sectores completamente diferentes. Estas regulaciones responden, además, a la demanda de las autoridades para adaptarse al ritmo acelerado de las dinámicas competitivas actuales.
Asimismo, la noción tradicional en el derecho de competencia, que sostiene que tener una posición de poder o dominio no es negativo per se, ha sido matizada por la introducción de normas como la sección 19a(1) GWB y el desarrollo de criterios por parte de la agencia de competencia y el tribunal alemán: en el contexto competitivo actual, tener poder de mercado es significativo para la competencia, incluso cuando éste no constituya dominancia. En definitiva, el fallo del BGH establece un precedente relevante para futuras decisiones de designación, especialmente en relación con la apelación pendiente de Apple, sobre la cual ya se han expresado reservas acerca de su viabilidad a la luz de la resolución sobre Amazon (Heinz, 2024). Será fundamental seguir observando el desarrollo de estos criterios y la adaptación de las empresas digitales a esta nueva realidad normativa.
