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El acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y dos aerolíneas que operan en nuestro país, LATAM Airlines y Delta Air Lines, recibió la aprobación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) el pasado 28 de octubre de 2021.
La autoridad y las empresas convinieron la implementación de un set de medidas de mitigación, a propósito de determinados vínculos contractuales entre las aerolíneas: la adquisición minoritaria de Delta en LATAM (20% de las acciones), un joint venture (o JV) que integra sus actividades en las rutas entre ciertos países de Sudamérica y Norteamérica, acuerdos de código compartido entre las dos aerolíneas y la participación de Delta en el financiamiento de LATAM, en el marco de su proceso de reorganización en EE.UU.
De acuerdo al análisis de la FNE y en línea con la jurisprudencia del TDLC en mercados de transporte aéreo, estas transacciones, independientes entre sí, generarían riesgos a la competencia que ameritaba prevenir: posibles efectos coordinados por el intercambio y acceso de Delta a información competitiva de LATAM, y la afectación unilateral de variables competitivas por la participación indirecta de Delta en competidoras de la misma LATAM (Aeroméxico y Air France-KLM).
El mecanismo de acuerdos extrajudiciales está explícitamente contemplado en la ley chilena (el DL 211), como una forma alternativa a disposición de la FNE de cautelar la libre competencia, y es uno de los procedimientos más expeditos del régimen chileno. En este caso la autoridad llevó a cabo una investigación general por todas las prácticas durante casi dos años, acordó medidas con las partes y explícitamente descartó aplicar el procedimiento de operaciones de concentración por no cumplirse los supuestos para su aplicación.
El caso naturalmente lleva a recordar el fallo de la Corte Suprema del 23 de mayo de 2019, a propósito de los acuerdos entre LATAM y American Airlines, y entre LATAM e I.A.G. (British Airways e Iberia), en el contexto de la consulta de la Asociación Chilena de Empresas de Turismo (ACHET) también conocida por el TDLC (Rol NC-434-2017). En ese momento, la Corte rechazó los acuerdos y tanto la FNE como la consultante respaldaron la decisión.
¿Qué pudo hacer la diferencia en este caso? La respuesta está en la identidad de las partes y la estructura del mercado, que importa –y bastante– a la hora de mirar cualquier práctica contractual desde el derecho de competencia.
Por la forma en que se estructura la industria del transporte aéreo, sus actores suelen asociarse para aprovechar la complementariedad entre sus redes. Por ejemplo, un vuelo de largo radio –como el que une Santiago con Miami– se llena no sólo con pasajeros que viajan en este par de ciudades, sino también con quienes desean ir a destinos que van más allá y cuyo vuelo específico (ej. Santiago-Boston) no se justificaría por sí solo. Cuando los tramos se complementan, los costos de los vuelos disminuyen, y las aerolíneas pueden ofrecer tickets a un mejor precio. Algo similar ocurre con el transporte de carga, que aprovecha las economías de ámbito entre los distintos vuelos.
Este rasgo de la industria ha significado que las aerolíneas tiendan a competir no sólo entre sí, sino también a través de alianzas globales, y profundicen su integración con socios estratégicos mediante distintos tipos de convenios, para aprovechar las sinergias entre redes. Cada línea aérea se focaliza en la operación de ciertos aeropuertos –sus hubs– desde los cuales distribuyen sus vuelos, y llegan a otros hubs donde se complementan con aerolíneas aliadas.
De esta clase de asociaciones, la más completa e intensa es un acuerdo de joint venture como el que pretenden ejecutar LATAM y Delta para las rutas que unen Sudamérica con EE.UU. y Canadá en este caso (o el que intentó llevar a cabo LATAM con American Airlines e IAG con anterioridad).
En estos contratos, las aerolíneas buscan alcanzar la “neutralidad de metal” –que a las partes les sea indiferente vender tickets de una u otra empresa–, lo que se consigue compartiendo ingresos y/o costos, coordinando precios, capacidad, frecuencia de los aviones y/o programas de pasajero frecuente en rutas determinadas. En otras palabras, los agentes económicos se comportan, en los hechos, como un único competidor y deciden conjuntamente sus estrategias en el ámbito geográfico que determinen (a pesar de no compartir, necesariamente, vínculos de propiedad).
Hasta hace muy poco, LATAM –el actor dominante del mercado chileno, y uno de los más importantes a nivel sudamericano- era parte de la alianza OneWorld (integrada también por American Airlines y las aerolíneas de IAG, Iberia y British Airways) y mantenía acuerdos de colaboración específicos con American Airlines en varios aspectos.
Este escenario, sin embargo, comenzaría a resquebrajarse drásticamente a partir del fallo de la Corte Suprema chilena de 2019 en la Consulta de ACHET, que inhibió a LATAM de materializar los joint venture en nuestro país con sus aliados de OneWorld (sentencia en Consulta de Achet, ver aquí). En ese momento fue determinante para el análisis que las partes eran los dos únicos oferentes con vuelos non-stop en ciertos tramos cubiertos por los acuerdos (ej. Santiago-Miami, Santiago-Madrid), pares origen-destino de altísima demanda, que a su vez servían como puertas de entrada a las regiones de destino desde Chile (Norteamérica y Europa). Los riesgos unilaterales que suscitaba esta desaparición de competencia –según la Corte, la consultante y la propia FNE en ese momento– eran superiores a las eficiencias que podía conseguir el acuerdo, y no había medidas disponibles para revertir ese desbalance.
Bloqueado el joint venture con American Airlines en nuestro país, la alianza con otra aerolínea que operase en EE.UU y Canadá, como Delta, habría sido una respuesta lógica al fallo de la Corte, según explicó el apoderado de LATAM en la audiencia de presentación de este nuevo acuerdo extrajudicial (ver registro de la audiencia aquí).
Para obtener la aprobación de esta nueva alianza por parte de la institucionalidad de competencia chilena, e instados por la FNE –según señaló Ricardo Riesco en la audiencia- LATAM dio término a su contrato de colaboración de más de veinte años de antigüedad con American Airlines, sus acuerdos de código compartido y su coordinación de programas de pasajero frecuente, entre 2019 y 2020. A fines de 2019, LATAM también cesó formalmente sus Joint Business Agreements con American e IAG, y el 1 de mayo de 2020 concretó su salida de la Alianza Oneworld.
Delta, por su parte, para facilitar el análisis competitivo del nuevo JV y sus vínculos con LATAM, también decidió renunciar a su participación de un poco más del 9% en Gol Linhas Aereas –principal competidor de LATAM en Brasil– y terminó los acuerdos que la vinculaban a esa aerolínea.
Una reconfiguración radical, si se tiene en consideración además que Delta forma parte de otra alianza global (SkyTeam).
El JV de LATAM y Delta no fue tratado como operación de concentración, a diferencia de otros joint ventures que sí han sido abordados con el procedimiento de control de fusiones de la FNE. Esto fue así, a pesar de que las partes sostuvieron reuniones de pre-notificación con la autoridad para avanzar en esa dirección.
De acuerdo al criterio de la autoridad, esta colaboración no crearía un nuevo agente económico con plena independencia (ver también nota “Cuándo un joint venture no es una operación de concentración en el sistema chileno”). Por este motivo –y siguiendo el fallo de la Corte Suprema en la Consulta de ACHET– el JV fue evaluado como un acuerdo entre competidores, buscando contrastar sus riesgos y beneficios.
Un desafío adicional que la FNE debió afrontar fue el efecto disruptivo que tenía la pandemia de COVID-19 sobre su análisis de datos y en la predicción de riesgos y eficiencias (Al respecto, ver también “Fusiones en tiempos de crisis: las preocupaciones que siguen rondando a las autoridades de competencia” y “Visión OECD para lidiar con la crisis del COVID-19”).
A fin de cuentas, una de las industrias más afectadas ha sido el transporte aéreo, y la oferta de vuelos, destinos y precios vigentes hoy podrían no ser buenos predictores. De forma conservadora, la FNE se valió de los datos anteriores a la pandemia sobre la base de que –siguiendo las estimaciones que se manejan en el mercado– eventualmente el mercado podrá retomar sus bríos precedentes en el mediano plazo (en cualquier caso, las partes y la FNE prevén que las circunstancias de mercado podrían cambiar, lo que autorizaría una revisión de las medidas acordadas ante el mismo TDLC).
Al analizar riesgos unilaterales del JV para los vuelos que unen Chile con Estados Unidos y Canadá –esto es, en qué medida incrementarían las posibilidades de que subieran los precios o afectaran negativamente la capacidad o la calidad en las rutas implicadas- la FNE advirtió que Delta y LATAM no traslapaban sus actividades en operaciones non-stop y que no eran particularmente cercanos competitivamente (aunque sí superaban los umbrales de concertación estándar en ciertos pares origen-destino).
Mientras Delta opera con vuelo directo desde Santiago a Atlanta – ciudad donde tiene su hub– LATAM lo hace hacia Miami, Nueva York y Los Ángeles. En todos los pares de ciudades con vuelos traslapados, LATAM o Delta llegarían siempre con al menos una escala, lo que incrementaría la posibilidad de enfrentar competencia por otras alianzas y aerolíneas (American y United Airlines, y para algunas rutas, también Copa y Avianca). El rival más cercano en este ámbito geográfico era American Airlines, actor del que justamente LATAM se había desligado durante la investigación.
Estos antecedentes llevaron a la FNE a descartar riesgos unilaterales derivados del JV y la consiguiente desaparición de la competencia entre LATAM y Delta.
Adicionalmente, en el análisis de eficiencias y sinergias del acuerdo, la FNE pudo considerar algunos de los ahorros que planteaban las partes, en todo caso, en una magnitud menor a la que argumentaron durante la investigación. Las eficiencias de reducción de doble marginalización (por la operación de aerolíneas distintas en tramos complementarios de los vuelos) fueron las únicas reconocidas por la autoridad, ya que los otros elementos favorables no satisfarían las exigencias para ser consideradas como eficiencias propiamente tales (supuestos incrementos en la capacidad, en la calidad y ahorros en costos y mejores prácticas).
Como anunciamos al inicio, este caso no solamente abordó el JV entre Delta y LATAM. Una serie de vínculos contractuales adicionales integraron la evaluación, como un todo, que igualmente impactaban la estimación de riesgos competitivos.
La adquisición minoritaria de Delta en LATAM ameritó un estudio por separado. En efecto, esta propiedad parcial de un competidor sobre el otro incidía en el cálculo de los índices de concentración ya señalados, atendido que ya había sido anunciada, primero, y luego materializada y notificada en conformidad a la ley de competencia chilena durante el curso de la investigación (por aplicación del artículo 4° bis del DL 211).
A su vez, dado sus efectos permanentes en la propiedad, la FNE debió determinar en qué medida esta participación equivaldría a una operación de concentración y el nivel de influencia que traía consigo. La conclusión de la autoridad fue que, aunque Delta no tenía el control ni la influencia decisiva por parte de Delta en LATAM, con ese 20% de las acciones tenía prerrogativas suficientes para afectar la administración y estrategia de LATAM, en especial, a través directores (dos de un total de nueve), su expertise en el rubro y la alineación de incentivos que existirían entre ambos actores, en razón de su alianza a un nivel más general. La presencia en el directorio, por lo demás, abriría un flanco de acceso a información que no existiría de no mediar la participación minoritaria.
Por otro lado, la participación en el financiamiento de LATAM por parte de Delta, a través de un tercer accionista, a propósito de la reorganización de la primera de acuerdo al Capítulo 11 de la Ley de Quiebras de EE.UU., también requirió un análisis específico de la FNE (denominado en el informe “Financiamiento DIP”, por las siglas en inglés de la modalidad debtor in possession financing).
La investigación descartó que los derechos adicionales que le confería su calidad de acreedor en este caso pudieran dar a Delta una influencia decisiva, de modo que también quedaba desechada la hipótesis de una operación de concentración. Sin embargo, estimó que sí daban acceso a información comercialmente sensible –especialmente de presupuesto de LATAM– que no tendría en otras circunstancias y que podría significar un riesgo anticompetitivo.
Estos puntos de contacto –la participación minoritaria y la calidad acreedora de Delta en LATAM– sumados al JV, configuraron, como veremos, la respuesta de medidas omnicomprensivas que fueron acordadas entre las partes y la FNE, para prevenir riesgos de coordinación.
LATAM y Delta seguirían siendo indirectamente competidores en varios mercados, no cubiertos por la colaboración del CV (las rutas entre Chile y México o las rutas entre Chile y Europa), por lo que era esencial para la autoridad rehuir cualquier riesgo de traspasos de información y eventual coordinación.
Lo anterior, dado que Delta contaba con una participación considerable en Aeroméxico (y una de menor magnitud en AirFrance-KLM), lo que generó la inquietud por la incidencia de Delta en el desenvolvimiento de LATAM, y la atenuación de la independencia resultante especialmente en la ruta Chile-México. El énfasis en este mercado, además, tuvo en vista que LATAM y Aeroméxico los mayores y más cercanos competidores con vuelos non-stop entre Santiago y Ciudad de México, y que no se vislumbraron entrantes potenciales.
En este punto, la autoridad revisó, más allá del porcentaje de acciones en Aeroméxico y de lo dispuesto por la legislación mexicana, qué prerrogativas tenía Delta sobre la aerolínea mexicana en la situación concreta, y concluyó que se cumplían las condiciones que la jurisprudencia y doctrina exigen para calificarla de una “influencia relevante” (ver párrafos 184-195 del informe de investigación FNE Rol 2585-19).
Como en pocos casos (ej. FNE/Tianqi, TDLC Rol AE 16-18), la autoridad y las empresas estipularon medidas que intervienen el gobierno corporativo de las empresas de manera muy detallada, para asegurar la independencia entre los actores respecto a aquellos mercados donde seguirían compitiendo y protocolos para el tratamiento de información sensible.
Un conjunto de condiciones que el propio Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, calificó como “tremendamente potente”, “muy gravoso para las partes y hasta invasivo”, en la audiencia del acuerdo extrajudicial.
Así, teniendo en vista la participación minoritaria de Delta, el acuerdo extrajudicial exige que los directores que nombre la compañía estadounidense en LATAM sean directores totalmente independientes, y lo mismo respecto a los otros directores de LATAM. La independencia quedó definida de acuerdo a estándares más exigentes que los establecidos en la legislación nacional, esto es los de la Bolsa de Nueva York, con lo que estarían inhabilitados de ser director quienes tengan una relación material con Delta de acuerdo a esas reglas (contenidas en la norma 303A.02 de la New York Stock Exchange Listing Standards). Además, Delta se obligó a no designar ejecutivos que intervengan en la administración de LATAM o de empresas controladas por LATAM en los mercados donde seguirán siendo competidores.
El acuerdo también fija los protocolos para evitar el intercambio de información comercial sensible, para evitar el flujo cruzado entre Delta y LATAM. Para los directores, por ejemplo, se regulan las declaraciones que deberán firmar, el manejo de información y sus obligaciones al momento de terminar en sus cargos, así como las consecuencias de infringir estos protocolos.
Asimismo, el acuerdo determina que las votaciones y derechos políticos de Delta como accionista no podrán influir en el desenvolvimiento de LATAM, ni en su detrimento ni en beneficio de Delta.
Para tratar la situación particular de las rutas Chile-México, dada la participación accionaria de Delta en el competidor de LATAM –Aeroméxico-, Delta asumió obligaciones especiales respecto a sus directores en esa compañía, obligándose a que éstos deberán abstenerse de incidir o acceder a información comercial sensible respecto a rutas con origen o destino Chile, para lo cual no podrán participar de discusiones ni decisiones adoptadas en relación con rutas en donde LATAM y Aeroméxico sean competidoras, debiendo excusarse de participar de las sesiones de directorio en caso de que ello ocurra.
LATAM, entre otras medidas, se compromete a mejorar y perfeccionar sus políticas internas de compliance, en el sentido de realizar capacitaciones anuales a los directores en materias de libre competencia, con énfasis en el derecho chileno y las propias obligaciones del acuerdo extrajudicial, así como a actualizar y complementar su programa de compliance.
Para trabajadores y colaboradores de ambas partes que intervengan en la implementación del JV y los acuerdos de código compartido complementarios al mismo, quedarán sujetos a un protocolo ad hoc en el cual deberán ser capacitados por las mismas aerolíneas, con directrices que prohíben el intercambio de información sensible para mercados donde LATAM y Delta sean competidores, y obliga gestionar equipos con dedicación exclusiva al JV.
El protocolo también obliga a mantener bases de datos separadas para el funcionamiento del JV, circunstancia que sería auditada anualmente por un consultor externo y autorizado por la U.S. Securities and Exchange Commission.
La situación del financiamiento DIP, por su parte, también ameritó medidas especiales para evitar traspasos de información financiera desde LATAM al financista-accionista, y de este último a Delta. Aspecto innovador, si se tiene en cuenta que esta es la primera vez en que la FNE intercede en la relación de financiamiento entre un acreedor y un deudor como parte de su evaluación competitiva.
Como es usual en remedios, especialmente de carácter conductual, las partes se obligaron a una serie de medidas de reporte periódico ante la FNE para facilitar el monitoreo del acuerdo.
Una última dimensión relevante a mencionar –que, en parte, determinó que estas medidas fueran llevadas ante el TDLC a través de un acuerdo extrajudicial- atañe al cumplimiento de la antigua Resolución 37 de 2011 del mismo tribunal que aprobó la fusión LAN/TAM.
En 2015, luego del requerimiento de la FNE en contra de LATAM por el supuesto incumplimiento de algunas de las medidas de la resolución (TDLC Rol C-295-2015), la agencia y la aerolínea acordaron una conciliación, ratificada por el TDLC, en donde se estipuló expresamente que nuevos acuerdos de código compartido que celebrase LATAM podrían ser revisados vía procedimientos de consulta o a través de acuerdos extrajudiciales. Aunque LATAM discrepaba con la FNE en este punto, la autoridad interpretó que los acuerdos de código compartido debían ser necesariamente informados al TDLC.
Rol TDLC AE – 23-2021
Representantes LATAM Airlines Group S.A.: Cristobal Eyzaguirre B. y José Miguel Huerta M. (Claro y cía.).
Representantes Delta Air Lines, Inc.: Nicole Nehme Z. y Diego Hernández De Lamotte (FerradaNehme).
Acuerdo Extrajudicial entre la FNE y Delta Air Lines, Inc. y LATAM Airlines Group S.A.
Resolución de aprobación del TDLC, del 26 de octubre de 2018.
