Acuerdos extrajudiciales

El artículo 39 inciso 2 letra ñ) del DL 211, autoriza a la FNE a hacer uso de un instrumento procesal de autocomposición principal, como lo son los acuerdos extrajudiciales. Al efecto, esa norma dispone que es una atribución y deber del Fiscal Nacional Económico:

“Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados. El Tribunal tomará conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de juicio, convocada especialmente al efecto, dentro del quinto día hábil de recibidos los antecedentes, durante la cual podrá escuchar alegatos de las partes comparecientes al acuerdo, así como el parecer de quienes tengan interés legítimo. Se presumirá que tienen interés legítimo el Servicio Nacional del Consumidor y las asociaciones de consumidores establecidas en la ley N°19.496. El Tribunal deberá aprobar o rechazar el acuerdo en un plazo máximo de quince días hábiles, contados desde la fecha de la audiencia. Estas resoluciones una vez ejecutoriadas serán vinculantes para las partes que comparecieron al acuerdo y en su contra sólo procederá el recurso de reposición”.

Esa regulación se incluyó en el DL 211 por medio de la Ley N° 20.361 del año 2009. Según Domingo Valdés, esta modificación al cuerpo normativo tuvo por finalidad descongestionar la carga de trabajo del H. TDLC y permitir a la FNE dar cumplimiento al principio administrativo de eficiencia (Valdés, 2010, p. 233).

Jaime Arancibia ha señalado que estos acuerdos reflejan una verdadera conciliación, es decir, un acuerdo o avenencia de partes, mediante la renuncia, allanamiento o transacción, que hace innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual.

Con todo, agrega que, en este caso, no se verifican concesiones recíprocas, sino que solamente se admite un allanamiento del acusado o transacción de derechos subjetivos. El mismo autor entiende los acuerdos extrajudiciales como una potestad discrecional de la FNE, que le entrega a ese órgano la potestad de discernir, dentro del conjunto de sus atribuciones, aquellas que resulten más idóneas, procedentes, aptas, adecuadas y razonables de acuerdo con los hechos y circunstancias del caso, con miras a terminar una investigación (Arancibia, 2013, pp. 480-483).

De esta forma, corresponde de manera exclusiva al Fiscal Nacional Económico la decisión de concluir una investigación, ya sea por medio de la presentación de un requerimiento para iniciar un procedimiento contencioso, o bien, por medio de una consulta, instrucción de carácter general, o proposición normativa que inicien un procedimiento no contencioso de libre competencia, o finalmente, optar por un acuerdo extrajudicial.

Por su parte, Domingo Valdés indica que los acuerdos extrajudiciales son convenciones creadoras, modificatorias o extintivas de derechos y obligaciones. Son extrajudiciales en tanto se negocian fuera de una sede judicial, y tienen un evidente carácter preventivo o precautorio (Valdés, 2010, p. 223).

Sin embargo, a diferencia de lo sostenido por el profesor Valdés, es posible advertir que los acuerdos extrajudiciales sí poseen una connotación procesal una vez que se alcanza el acuerdo entre la FNE y los agentes involucrados en sus investigaciones. En efecto, en toda tramitación de acuerdo extrajudicial existen dos etapas vinculadas, según se ha señalado:

 “(…) la primera de las cuales se verifica fuera de toda intervención judicial y la segunda se lleva a cabo en sede procesal. De hecho, el mero acuerdo que se pueda alcanzar en sede extrajudicial no es suficiente para dar valor a los AE, toda vez que sólo entrarán a regir una vez que adquieran la homologación del H. TDLC, luego de tramitado un procedimiento de cognición sumaria” (Carrasco, 2021, p/p).

De esta forma, en la primera etapa los acuerdos extrajudiciales presentan características similares a una transacción o a un avenimiento, pero en la segunda etapa adquiere una connotación procesal.

El estándar del artículo 39 inciso 2 letra ñ) del DL 211, para que el H. TDLC apruebe un acuerdo extrajudicial, es que las convenciones o medidas que allí se incorporen deben “cautelar la libre competencia”. Al respecto, esas medidas deben venir propuestas por la FNE y por las partes, sin que el H. TDLC pueda incorporar medidas distintas a las presentadas. Ese estándar es consistente con los fines del H. TDLC, según lo establecen los artículos 2 y 5 del DL 211.

Se aprecia de lo anterior que el estándar para aprobar un acuerdo extrajudicial es diferente del contemplado para las conciliaciones de libre competencia, en los cuales el acuerdo será aprobado siempre que no atente contra la libre competencia.

Respecto de la extensión que debe tener la cautela de la libre competencia para aprobar un acuerdo extrajudicial se ha señalado que las medidas incluidas en esos acuerdos: (i) deben tener un objeto real y lícito; y, (ii) no pueden significar renuncias o sacrificios de orden público. Esto último puede comprenderse dentro de la necesidad de poseer un objeto real y lícito (Valdés, 2010, pp. 226-228).

Por otra parte, se ha considerado que no existe ninguna restricción respecto del tipo de materias que pueden ser objeto de acuerdos extrajudiciales, incluyendo casos de colusión.

Finalmente, el nivel de control que puede ejercer el H. TDLC al revisar que un acuerdo extrajudicial cautele la libre competencia es menor al que puede ejercer cuando conoce de procedimientos contenciosos o no contenciosos. Esa diferencia la ha explicado el H. TDLC en la resolución que aprobó el acuerdo extrajudicial del caso Transbank, al señalar lo siguiente:

“Que, por tanto, el procedimiento regulado en el artículo 39 letra ñ) del D.L Nº 211 difiere sustancialmente del procedimiento contencioso regulado en los artículos 20 y siguientes de dicho decreto ley, así como del procedimiento establecido en el artículo 31 del mismo cuerpo legal, los que permiten al Tribunal realizar un examen exhaustivo de los hechos sometidos a su conocimiento” (Resolución H. TDLC, 18 de julio de 2020, que aprobó el Acuerdo Extrajudicial N°17-2020, C° 10).

El procedimiento para que el H. TDLC conozca de un acuerdo extrajudicial tiene la estructura de una tramitación de cognición sumaria, donde no se contempla término probatorio y, en donde, además del acuerdo presentado, el resto de los antecedentes que se aportarán corresponden al expediente de investigación de la FNE (Resolución TDLC de 30 de octubre de 2018, que aprobó el Acuerdo Extrajudicial N°16-2018, C° 8). En este sentido, una vez proveído el acuerdo extrajudicial, el H. TDLC cita a la FNE y a la empresa investigada a una audiencia pública (similar a una vista de la causa), en la que se expondrán las consideraciones a favor de la aprobación del acuerdo extrajudicial presentado.

En este procedimiento sumario podrán intervenir los terceros que tengan y acrediten poseer interés legítimo en el acuerdo extrajudicial. Ese interés se presume respecto de las asociaciones de consumidores y el Servicio Nacional del Consumidor.

El H. TDLC deberá aprobar o rechazar el acuerdo (sin poder adoptar decisiones intermedias) en un plazo máximo de quince días desde la fecha de la audiencia, y, en contra de la resolución dictada, procede por los autorizados a participar en el proceso, el recurso de reposición.

Finalmente, en cuanto a los efectos de esta decisión, dada la tramitación sumaria y el conocimiento limitado que supone el control que ejerce el H. TDLC en este instrumento, la aprobación de Acuerdos Extrajudiciales no impide que terceros interesados (con “interés legítimo”) que consideren que el acuerdo puede afectar la libre competencia “puedan presentar las acciones que en su concepto procedan” (v.gr., Resolución TDLC de 24 de mayo de 2018, que aprobó el Acuerdo Extrajudicial N° 15-2018, Resolución TDLC, de 4 de octubre de 2018, que aprobó el Acuerdo Extrajudicial N° 16-2018, C° 20, Resolución TDLC, de 28 de octubre de 2021, que aprobó el Acuerdo Extrajudicial N° 23-2021, C° 26, Resolución TDLC, de 9 de febrero de 2022, que aprobó el Acuerdo Extrajudicial N° 24-2022, Resolución TDLC, de 18 de enero de 2023, que aprobó el Acuerdo Extrajudicial N° 26-2023, y Resolución TDLC, de 15 de septiembre de 2023, que aprobó el Acuerdo Extrajudicial N° 27-2023). De esta forma, el acuerdo extrajudicial no produce efecto de cosa juzgada sustancial, y no impide que sobre los hechos que dieron origen al acuerdo se presenten demandas o requerimientos, o bien, consultas.