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En 2021 entró en vigencia la décima enmienda a la Ley de Competencia Alemana (GWB-10, también conocida como «Ley de Digitalización»), que introdujo la Sección 19a. Esta sección establece obligaciones de tipo ex ante para empresas consideradas de importancia primordial en los mercados. Posteriormente, la undécima enmienda (GWB-11), vigente desde 2023, incorporó la base legal para que el Bundeskartellamt colabore con la Comisión Europea en la aplicación de la Ley de Mercados Digitales (DMA). Además, estableció el procedimiento para que las partes perjudicadas puedan invocar la DMA ante los tribunales civiles en Alemania.
En lo que respecta a la inteligencia artificial (IA), Alemania aún no ha implementado las disposiciones de la Ley de IA de la UE a su normativa nacional (el plazo expira el 2 de agosto de 2025). Con todo, es interesante notar que esto no impide que, en materia de libre competencia, el Bundeskartellamt emita decisiones en el contexto de la Sección 19a, basadas en el rol que cumple AI en fortalecer y consolidar la posición dominantede un actor en los mercados. Además, tampoco impide que dicha agencia pueda hacer uso de las herramientas tradicionales, como el control de operaciones de concentración.
La Sección 19a, al estar incorporada en el capítulo segundo de la GWB relativo a la dominancia de mercado y otras prácticas restrictivas, ha sido concebida como un mecanismo de “ampliación del control”. Esto, pues permite una intervención temprana del Bundeskartellamt en mercados en los que no necesariamente se requiere que exista una empresa dominante, resguardando así la competitividad y contestabilidad en ellos.
Esta norma es de aplicación selectiva, por lo que sólo regulará a los sujetos que cumplan con lo dispuesto en la Sección 18(3a): en mercados de dos o múltiples lados y de red, se tendrá en especial consideración (i) los efectos directos e indirectos de red; (ii) el uso paralelo de servicios (comúnmente conocido como multi-homing) por parte de los usuarios y costos de cambio asociados; (iii) las economías de escala de la empresa en relación con los efectos de red; (iv) el acceso a datos relevantes para la competencia; y, (v) la presión competitiva derivada de la innovación. Si bien bajo esta clasificación podrían caer empresas “análogas” (brick & mortar), el enfoque está implícito en la economía digital. Así lo demuestran las decisiones adoptadas por la agencia de competencia alemana a la fecha (véase el estado actualizado de los procedimientos de la Sección 19 a diciembre de 2024).
La Sección 19a contempla el cumplimiento de dos etapas: la designación de “importancia primordial” bajo el numeral (1); y luego las prohibiciones de conducta indicadas en el numeral (2).
El proceso de designación bajo la Sección 19a(1) es de carácter declarativo y tiene por propósito identificar empresas que revistan el carácter de primordial en uno o más mercados. Este proceso se basa en un conjunto de criterios cualitativos que no son acumulativos ni exhaustivos, lo que significa que el Bundeskartellamt puede fundamentar su decisión en cualquiera de ellos. Sin embargo, hasta la fecha, la autoridad ha aplicado los cinco criterios en sus decisiones, detallando su interpretación y el alcance de cada uno.
Los criterios abarcan cinco diferentes dimensiones de poder interrelacionadas, a saber: (i) posición dominante en uno o más mercados; (ii) fortaleza financiera o acceso a otros recursos; (iii) integración vertical y actividades en otros mercados relacionados; (iv) acceso a datos relevantes para la competencia; y, (v) relevancia de sus actividades para el acceso de terceros a los mercados de suministro y ventas, y su influencia relacionada en las actividades comerciales de terceros.
Una vez concretada la decisión del Bundeskartellamt sobre la importancia primordial de una empresa para la competencia en los mercados, puede activar las prohibiciones contempladas en la Sección 19a(2) GWB. Estas prohibiciones están diseñadas para prevenir conductas anticompetitivas, abarcando diferentes prácticas, tales como: (i) favorecer sus propias ofertas por sobre las de sus competidores; (ii) impedir a los competidores acceder a mercados relevantes, por medio de limitar la publicidad o el acceso a clientes a través de canales alternativos; ocultar información o exigir beneficios desproporcionados; (iii) obstaculizar a los competidores en casos donde la empresa designada pueda expandir rápidamente su propia posición en los mercados afectados utilizando estrategias de ventas atadas o empaquetamiento; (iv) explotar el poder obtenido en base a datos; (v) crear o elevar barreras de entrada al mercado mediante el procesamiento de datos relevantes para la competencia acumulados por la empresa; o, (vi) negar o dificultar la interoperabilidad de productos o servicios o la portabilidad de datos.
Así, la Sección 19a GWB se distingue por un enfoque flexible y equilibrado, al permitir la designación de empresas de importancia primordial mediante criterios cualitativos y no acumulativos, a la vez que incorpora un mecanismo de balance en la sección 19a(2) consistente en la posibilidad de que las empresas designadas justifiquen objetivamente sus conductas. Con todo, cabe notar que esta misma disposición invierte la carga de la prueba, requiriendo que las empresas demuestren la justificación de sus prácticas, lo que facilita la tarea de la autoridad.
Complementariamente, la Sección 19aGWB también dispone un proceso legal más corto, que lleva las apelaciones directamente al Tribunal Federal de Justicia alemán. Este diseño procesal acelera la resolución de disputas, permitiendo la adopción de decisiones finales de manera más rápida en comparación con el sistema tradicional de enforcementde libre competencia alemán (que comprende una instancia intermedia, ante el Tribunal Regional Superior de Düsseldorf).
Tanto la Sección 19a GWB como la DMA buscan regular a las grandes empresas digitales con un enfoque preventivo y selectivo, dirigiéndose a un grupo similar de actores principales, como Alphabet/Google, Amazon, Meta/Facebook, Microsoft, Apple, y en el caso de la DMA, también a ByteDance y Booking. Ambas normativas sancionan comportamientos similares -como la autopreferencia– pero bajo diferentes estructuras normativas: mientras la sección 19aGWB es parte de la ley de competencia alemana, la DMA constituye regulación sectorial y se define objetivos complementarios a los del derecho de competencia europeo (párrafos 10 y 11 del preámbulo de la DMA). Con todo, ambas comparten un enfoque periódico para la revisión de las designaciones: mientras la DMA exige revisiones al menos cada tres años (art. 4(2)), la GWB establece un límite de validez de cinco años para las decisiones sobre empresas de importancia primordial.
Una diferencia fundamental entre la DMA y la sección 19a GWB radica en los criterios de designación y la regulación de conductas: mientras que la DMA se basa en métricas cuantitativas acumulativas, como ingresos, capitalización bursátil y número de usuarios activos, la sección 19a GWB utiliza los referidos criterios cualitativos no acumulativos, lo que otorga al Bundeskartellamt mayor flexibilidad para identificar empresas clave y abordar características específicas de los mercados digitales. Además, la DMA presenta un catálogo de obligaciones más detallado y de aplicación directa, en tanto que la Sección 19a GWB permite un análisis caso por caso, ofreciendo a las empresas designadas la oportunidad de justificar objetivamente sus conductas. Para más detalles de esta comparación entre la ley alemana y la DMA, ver mi columna anterior.
Interacción de la Sección 19aGWB con la DMA y rol del Bundeskartellamt
En la práctica, la Sección 19a GWB y la DMA coexisten como regulaciones complementariaspara las grandes empresas digitales. La DMA otorga exclusividad a la Comisión Europea en la designación de guardianes de acceso y en la aplicación de sus disposiciones (art. 1(5) DMA), mientras que la Sección 19a GWB sigue siendo aplicable a empresas no designadas por la Comisión como guardianas, y a conductas que excedan las obligaciones de la DMA, incluyendo nuevas prácticas potencialmente problemáticas (art. 1(6) DMA). Esto permite al Bundeskartellamt mantener un rol activo en la supervisión de la economía digital y colaborar estrechamente con la Comisión Europea (arts. 1(7), 37 y 38 DMA).
La GWB-11 establece las bases legales para esta colaboración mediante la Sección 32g, que habilita al Bundeskartellamt a investigar posibles violaciones de la DMA e informar a Comisión Europea sobre ello. Además, las secciones 87 y 89 GWB regulan la tramitación de acciones civiles en tribunales alemanes derivadas de incumplimientos de la DMA determinados por la Comisión Europea.
La Ley de IA de la UE, vigente desde el 1 de agosto de 2024, debe ser implementada por los Estados Miembros antes del 2 de agosto de 2025. En Alemania aún no se ha presentado un proyecto de ley para su aplicación nacional, aunque se espera que ello ocurra durante el primer trimestre de 2025. Su adopción dependerá de las prioridades del próximo gobierno federal, tras la reciente disolución de la coalición gubernamental (Tagesspiegel, 11 de noviembre de 2024). La implementación es clave para Alemania, que ya cuenta con una Estrategia Nacional para la Inteligencia Artificial desde 2018 y lidera la participación en proyectos financiados por la UE en este ámbito(OECD, 2024).
A pesar de posibles retrasos en la adopción de la normativa, las reglas de competencia siguen aplicándose a actividades relacionadas con la IA. El Bundeskartellamt ya ha abordado el impacto de la IA en ecosistemas digitales, como en la designación de Microsoft bajo la Sección 19a GWB, y ha analizado colaboraciones empresariales como la de Microsoft con OpenAI a propósito del sistema de control de fusiones. En este último caso, aunque no se activó la obligación de notificación, la autoridad dejó abierta la posibilidad de reevaluar la colaboración a futuro y subrayó que la cooperación entre Microsoft y OpenAI podría estar sujeta a otras disposiciones, como el artículo 101 del TFUE, relativo a acuerdos ilícitos entre competidores (Bundeskartellamt, 2023).
Macarena Viertel I.: Abogada de la Universidad de Chile. LL.M. en Regulación y Competencia de la Freie Universität Berlin (2022), y candidata a PhD en la misma universidad. Diploma en Regulación y Competencia, Universidad de Chile (2019). Abogada asociada de B&E (2017-2021).
