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El 7 de junio, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) resolvió archivar una denuncia presentada por Bodegas AB Express S.A. (Bodegas AB). La decisión de archivo se basó en la falta de fundamentos de las acusaciones, a la ineficacia que habría resultado de hacer uso de sus facultades intrusivas, y a que existirían explicaciones alternativas plausibles de las conductas denunciadas.
El 4 de agosto de 2023, la FNE recibió una denuncia de Bodegas AB, empresa dedicada a la operación de distintas funciones en el aeropuerto de Santiago, Arturo Merino Benítez (“Aeropuerto”). En esta, la denunciante detalló una serie de supuestas conductas anticompetitivas en el mercado de servicio de operación de carga aérea de importación en el Aeropuerto. Estas conductas habrían sido realizadas por tres empresas que prestan servicios de carga: Servicios Aeroportuarios Aerosan S.A. (Aerosan), Fast Air Almacenes de Carga S.A. (Fast Air), Depósito Aduanero de Carga SpA (Depocargo). Adicionalmente, la denuncia también involucra a la empresa concesionaria del Aeropuerto, a saber, Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. (NPU).
En particular, la denuncia señalaba que las acusadas habrían realizado lo siguiente: (i) un acuerdo de limitación de espacios para carga de importación, y de asignación de dichos espacios conforme a las participaciones de mercado; (ii) un acuerdo para impedir el ingreso de un competidor a la “Bodega Norte”; y (iii) acciones individuales o concertadas para dificultar la operación del operador de Bodega Norte.
La FNE revisó los antecedentes de la denuncia, y documentación aportada en el marco de los procesos judiciales seguidos ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) relacionados a los hechos denunciados, roles C-445-2022 y NC-520-2023. En lo que sigue, repasaremos las principales consideraciones que tuvo la FNE al resolver archivar esta denuncia.
Como vimos, las conductas se refieren al mercado de operación de espacios para almacenar carga de importación. Este mercado dice relación con el manejo de la mercadería y bienes recibidos desde otros países mediante transporte aéreo.
En su análisis, la FNE destacó ciertos rasgos de este mercado. En primer lugar, identificó que, desde el lado de la oferta, la sustituibilidad se encuentra limitada. Esto, primero, porque la infraestructura utilizada por las empresas denunciadas para prestar sus servicios (bodegas) se encuentra destinada exclusivamente a labores de operación de carga aérea de importación por contrato. Segundo, pues para operar en este mercado es necesario contar con autorizaciones del Servicio Nacional de Aduanas. Tercero, pues el único actor del mercado que podría eventualmente sustituir su oferta en el corto plazo es aquél que opera desde la Bodega Norte, en atención a que dicha infraestructura puede ser destinada a diferentes actividades, entre ellas operar carga de importación. Por estas razones, la FNE señaló que la infraestructura que ofrece el Aeropuerto es imprescindible para poder ofrecer servicios de operación de carga aérea, constituyendo así una facilidad esencial.
Fuente: Informe de archivo FNE, p. 4.
Otra cuestión importante es que la Fiscalía señaló que este es un mercado altamente concentrado, con un Índice de Herfindhal Hirschman (IHH) que sobrepasa el umbral de los 2.500 puntos. Con todo, halló que no se observa que algún competidor en este mercado tenga actualmente, por sí mismo, una posición dominante.
Entre las diversas acusaciones que contiene la denuncia se encuentra la que señala que Aerosan, Fast Air y Depocargo habrían acordado distribuirse los espacios disponibles en el Centro de Importaciones (CDI) al suscribir el Acuerdo Proyecto Centro de Importaciones, de 15 de mayo de 2017, celebrado con NPU. Según la denunciante, en este caso el espacio físico constituiría la medida de la capacidad de operación de un agente económico, por lo que una asignación de espacios en el CDI configuraría un acuerdo de asignación de zonas o cuotas de mercado, per se ilícito, según lo establecido en artículo 3° inciso segundo letra a) del Decreto Ley 211 (DL 211).
Para evaluar dicha imputación, la Fiscalía analizó con detención cómo se gestó el estado actual de este segmento del negocio de importación aeroportuaria. A este respecto, resaltó que se debe tener presente que, desde el 1 de octubre de 2015, NPU administra el Aeropuerto (como empresa concecionaria). Esto, según lo lineamientos de la Ley de Concesiones de Obras Públicas y de las Bases de Licitación para la concesión del aeropuerto (Bases de Licitación NPU), estando ambos lineamientos vigentes desde el año 2014.
La concesión recién mencionada contemplaba la ejecución de un “plan maestro” para el desarrollo futuro del Aeropuerto y sus ampliaciones de infraestructura. A la fecha en que se encontraba pendiente la ejecución de dicho plan maestro, Depocargo, Fast Air y Aerosan ya operaban en el Aeropuerto, contando cada una de estas empresas con una sub-concesión para prestar servicios de gestión de terminales de carga aérea de importación, la que había sido otorgada por el anterior concesionario del Aeropuerto (SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A.).
Pues bien, estas sub-concesiones vencían con posterioridad al vencimiento del plazo de la concesión anterior. En otras palabras, NPU “heredó”, en tanto nuevo concesionario del Aeropuerto, a los sub-concesionarios Depocargo, Fast Air y Aerosan. Esto colocó a NPU en una posición compleja: debía dar cumplimiento al nuevo “plan maestro” y, a la vez, respetar dos sub-concesiones que aún estaban vigentes, aquellas de Aerosan, y Depocargo. La complejidad radicaba en que ambas obligaciones de NPU eran incompatibles, pues se debía eliminar el espacio físico en que operaban las sub-concecionarias en el Aeropuerto para dar cumplimiento al “plan maestro”.
Para solucionar dicho problema y poder cumplir simultáneamente con el “plan maestro” y respetar los derechos adquiridos por los sub-concesionarios, el 15 de mayo de 2017, NPU celebró el “Acuerdo de Proyecto Centro de Importaciones” con las tres empresas que operaban carga de importación en el Aeropuerto: Aeronsan, Depocargo y Fast Air. Este acuerdo, referido al CDI, establecía la entrega de los espacios en que operaban dichas empresas para su demolición, y establecía los principios que regirían el diseño, construcción y habilitación de un edificio al que se trasladarían estas empresas. Según lo acordado, correspondía a estas empresas construir el centro de importación por su propia cuenta y costo, siendo la contrapartida de esto que las tres empresas recibirían en arriendo las superficies que ellas mismas construyeran para prestar sus respectivos servicios por un plazo de 13 años y 7 meses. Así, los contratos de arriendo celebrados por NPU con las empresas denunciadas se explican como una forma de compensar los desembolsos que harían al construir el nuevo CDI que era necesario para realizar el “plan maestro”.
Teniendo a la vista lo anterior, la FNE descartó que el acuerdo celebrado entre NPU y las tres empresas de carga constituyera un acuerdo anticompetitivo orientado a excluir a la denunciante. Primero, porque el CDI fue ocupado por Aerosan, Depocargo y Fast Air, las que se rigen por sus respectivos contratos de arrendamiento celebrados con NPU, al alero de las Bases de Licitación NPU. Esto, sin perjuicio de que la misma Fiscalía señaló que es importante que la suscripción de contratos que exceden la duración de una concesión esté acompañada de resguardos que permitan asegurar que las condiciones de acceso para otras empresas que actúan en el mismo mercado, durante la próxima concesión, sean equivalentes y no discriminatorias. Con todo, enfatizó que en este caso se observó una justificación distinta a un actuar coordinado entre las denunciadas para la suscripción del Acuerdo CDI.
Segundo, la FNE recalcó que tampoco habría exclusividad en la carga de importación por parte de las empresas que operan en el CDI, pues la Bodega Norte (como vimos, otra instalación del Aeropuerto) puede ser destinada para distintos usos, entre ellos el de operar carga de importación. Incluso la FNE agregó que una empresa relacionada a la denunciante, Menzies Agunsa Import Services SpA (MAIS), es quien actualmente opera la Bodega Norte, precisamente para carga aérea de importación.
Tercero, la resolución de la FNE señaló que, contra lo establecido en la denuncia, la asignación de superficie no respondió necesariamente a las participaciones de mercado de las sub-concesionarias (medidas en cantidad de toneladas transportadas). Ello, pues si bien dichas participaciones eran estables a lo largo de los años, estas igualmente fluctuaban.
Fuente: Informe de archivo FNE, p. 9.
Por último, la FNE también se refirió a que la denunciante le solicitó que hiciera uso de sus facultades intrusivas. Frente a ello, la Fiscalía señaló que la eficacia de este tipo de medidas puede verse gravemente comprometida si los afectados por las mismas tienen conocimiento previo de su posible realización. En particular, la FNE se refirió a que existía un proceso donde se había solicitado una medida prejudicial de exhibición de documentos por una relacionada de la denunciante (Rol C-445-2022). La Fiscalía consideró que, al iniciarse en forma pública una gestión prejudicial con anterioridad a la presentación de la denuncia en comento, las posibilidades de acceder a cualquier tipo de antecedentes mediante el uso de medidas intrusivas se habrían comprometido seriamente.
La denuncia también se refería a un presunto acuerdo para impedir el ingreso de un competidor a la Bodega Norte. Esto supuestamente se habría realizado mediante una serie de reuniones concertadas y simultáneas entre las empresas Aerosan, Depocargo y Fast Air con funcionarios de Aduanas. Estas reuniones habrían tenido por objeto, según la denuncia, tratar específicamente el tema de la operación de la Bodega Norte como almacén de importación, intentando, supuestamente, bloquear la entrada al mercado de MAIS, incluso antes de que presentara su solicitud de habilitación. A consecuencia de estas acciones se habría retrasado en casi un año la operación de la Bodega Norte por parte de MAIS, generando un problema grave en sus flujos proyectados.
Respecto de ello, la FNE señaló que los retrasos en la tramitación de la Solicitud de MAIS se explican por la falta de antecedentes aportados por la solicitante misma, y por reconsideraciones por parte del organismo público que se enmarcaban dentro de lo esperable en un procedimiento administrativo.
Las presuntas acciones “individuales o concertadas” para dificultar la operación del operador de Bodega Norte
Finalmente, en la denuncia también se mencionaron acciones judiciales de las empresas denunciadas y gestiones ante autoridades y clientes para afectar comercialmente a Bodegas AB y MAIS. Como evidencia de lo anterior, se indicó la consulta de Aerosan al TDLC, causa rol NC N°520-2023, la que buscaría instalar una aparente impugnación de la actividad de MAIS para perjudicarla comercialmente. Adicionalmente, la denuncia señala que existirían antecedentes de que las empresas ya indicadas se habrían dirigido a autoridades y clientes con el objeto de imponer obstáculos a la operación de MAIS, llegando incluso a entregar información falsa con el propósito de perjudicarla.
A este respecto, la FNE recalcó que la consulta presentada al TDLC por Aerosan habría sido una conducta desplegada por ésta de forma independiente, sin que de la evidencia tenida a la vista fluya un actuar coordinado a este respecto. Además, recalcó que, aun cuando hubiese existido concertación a este respecto, la conducta tampoco estaría revestida de una aptitud suficiente para configurar una hipótesis de colusión con el objeto de excluir competidores.
Finalmente, también acotó que no fue acompañado antecedente alguno en el marco de la Denuncia que dé cuenta de comunicaciones por parte de Aerosan, Depocargo o Fast Air con clientes con el objeto de imponer obstáculos a la operación de MAIS.
El artículo 40 del DL 211 establece que “La Fiscalía deberá recibir e investigar, según corresponda, las denuncias que formulen particulares respecto de actos que puedan importar infracción a las normas de la presente ley”, y que la FNE podrá “determinar si corresponde investigar o desestimar las denuncias”. Es que, según el artículo 39 defenderá los intereses de la colectividad “en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones”.
De esta resolución podemos sacar en limpio al menos lo siguiente. La FNE no profundizará en investigaciones si considera que se fundan en una denuncia que no tiene sustento fáctico. Ni tampoco hará uso de sus facultades intrusivas si es que considera que ello sería inconducente por carecer de su “efecto sorpresa”. Como señala la FNE en su Instructivo Interno para el desarrollo de investigaciones, ella podría archivar una denuncia cuando “no pareciere justificado (…), teniendo en cuenta el interés general de la colectividad en el orden económico, la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de la función que le corresponde”.
