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El miércoles 11 de enero de este año, la Secretaría de Comercio argentina multó a Telecom Argentina S.A. (“Telecom”) y Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (“Artear”) con una suma de 150 millones de pesos argentinos (unos USD $817.000, con un tipo de cambio de 1 USD = 183 pesos argentinos).
La sanción fue impuesta luego de un dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”), del 12 de diciembre del año pasado, en que se estableció que ambas compañías incurrieron en un abuso de posición dominante al haber impuesto condiciones abusivas y discriminatorias para la adquisición de los derechos de transmisión de señales televisivas por parte de AMX Argentina S.A. (“AMX”, conocida comercialmente como “Claro”).
Esta conducta, a juicio de la autoridad de competencia argentina, generó barreras a la entrada y causó la obstaculización de AMX para el ingreso al mercado de televisión pagada en el Área Metropolitana de Buenos Aires, Córdoba y Rosario entre diciembre de 2017 y julio de 2021.
AMX interpuso su denuncia ante la CNDC mediante presentaciones del 12 de enero, 27 de febrero y 12 de marzo de 2018. A través de estas, denunció diversas conductas anticompetitivas por parte de Artear y otras compañías relacionadas con medios de comunicación, como Telearte, América TV y EPSA. Utilizando sus facultades de oficio, la CNDC incorporó a la investigación a Telecom, RTA y CPSE.
La denuncia de AMX consistía en que las mencionadas empresas incurrieron en: (i) Concertación o acuerdo; (ii) Negativa de cesión de derechos de sus señales de televisión mediante la imposición de condiciones abusivas para la denunciada; y (iii) Un trato discriminatorio y exclusorio a causa de la integración vertical entre Artear y Telecom (pertenecientes al mismo grupo económico).
Como consecuencia de la acusación de AMX, la CNDC dio inicio a la investigación el 21 de marzo de 2018. Luego de un análisis de los antecedentes recolectados desde una perspectiva económica y jurídica, la CNDC acusó a Telecom y Artear por abuso de posición dominante exclusorio. Con respecto a las otras compañías investigadas, se señaló que su conducta no revestía el carácter de anticompetitiva.
Si bien al momento de la finalización de la conducta imputada la normativa vigente en materia de competencia era la Ley N°27.442 de 2018, en el momento de su inicio la ley vigente era la N°25.156 de 1999. Si bien ambas normativas eran idénticas en cuanto a la tipificación de las conductas reprochables, las sanciones previstas eran sustantivamente diferentes. Debido a que la Ley N°27.442 contemplaba sanciones penales y pecuniarios sustancialmente más altos, la CNDC decidió aplicar el principio penal de aplicación de la ley más benigna, y evaluar la conducta de acuerdo con la ley de 1999.
La conducta fue investigada por la posible infracción del artículo 3º inciso d) de la Ley de Competencia argentina, que señala que “constituyen prácticas restrictivas de la competencia (…) d) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste”.
En cuanto al mercado relevante de producto, la CNDC dividió el sector en tres etapas o mercados diferenciados.
En primer lugar, se encuentra el mercado de producción y creación de contenido para televisión. El segundo mercado consiste en los productores de señales, es decir, quienes demandan el contenido para televisión y lo reúnen para establecer una parrilla de contenidos que se ofrece bajo la forma de un canal de televisión. Artear opera en el primer y segundo mercado (ambos denominados “aguas arriba”), produciendo importantes canales en Argentina, tales como Canal 13, TN y Metro.
En tercer lugar, se encuentra el mercado de distribuidores de señales u operadores de televisión pagada (el mercado “aguas abajo”). Estos distribuidores arman un paquete de canales sobre temas variados, que luego se ofrece a los consumidores finales bajo tecnologías de distribución satelital, cable, IPTV, etc. Telecom y AMX actúan en este mercado, para lo que demandan contenido a distintas productoras de canales, como Artear, Telefe, Disney, Fox, entre otras.
Como señalamos anteriormente, el mercado relevante geográfico está constituido por el Área Metropolitana de Buenos Aires y las ciudades de Córdoba y Rosario.
Imagen 1: Esquema de los mercados relevantes analizados por la CNDC
Fuente: Infografía CNDC, p. 2.
Para el análisis de participación de mercado de las denunciadas, la CNDC describió el rating promedio de los dos principales canales de televisión de propiedad de Artear: Canal 13 y TN. El primero, que es un canal de contenidos variados y que compite con otras señales de TV abierta, cuenta con un alto rating (entre 30% y 34% de la participación de mercado en canales de contenido variado). A su vez, TN es un canal de noticias, y se encuentra entre el primer y segundo lugar de rating entre las señales que ofrecen tal contenido (entre 28% y 33% de participación de mercado en canales de noticias).
La CNDC estableció que estos antecedentes “confirman la importancia que tienen las señales Canal 13 y TN como insumos necesarios para la conformación de una grilla de señales competitiva por parte de cualquier operador de televisión paga”, por lo que su inclusión resulta determinante para aumentar la cantidad de usuarios abonados a la compañía distribuidora.
A juicio de la CNDC, Telecom es uno de los “operadores más destacados” en el mercado de distribución donde AMX intentó ingresar, pues cuenta con una participación de mercado de más de un 50% en las áreas descritas. En contrate, AMX es una empresa “entrante”, contando con menos de un 1% de la participación en el mercado.
La CNDC señaló que el mercado de distribución de canales de televisión es uno “maduro”, puesto que la tasa de penetración del servicio es bastante alta y ha variado escasamente durante los últimos 6 años. Por tanto, “la competencia entre la oferta se da sobre una demanda agregada que mantiene una cantidad constante”. La autoridad también señaló que este mercado está “fuertemente desarrollado e integrado”, pues la mayoría de los distribuidores de señales también presta otros servicios, como internet, telefonía fija y móvil. Dependiendo de la cantidad de estos servicios que prestan, la integración es llamada “triple play” o “cuádruple play”. Esta integración generaría importantes beneficios, tanto para las empresas como para los consumidores.
Para la realización de su análisis, la CNDC enfatizó que tanto Artear como Telecom son compañías pertenecientes al Grupo Clarín. A juicio de la CNDC, esta circunstancia es lo que le entrega racionalidad a la conducta anticompetitiva imputada.
La CNDC explicó que, al contratar los canales, los operadores de TV pagada acuerdan pagar una suma equivalente al producto del precio unitario de cada señal multiplicado por la cantidad total de suscriptores con que cuente el servicio. Sin embargo, para evitar los costos de monitoreo y verificación de esta información, es común que las empresas productoras de canales utilicen “mínimos garantizados” para estimar la cantidad de suscriptores de los operadores.
La CNDC razonó que, si los mínimos establecidos contractualmente son erróneamente calculados o muy elevados, “para una empresa entrante podría no ser rentable adquirir la señal o en su defecto, adquirirla generaría un costo medio superior al de las empresas incumbentes no afectadas por los mínimos”. Por tanto, en este caso, las operadoras entrantes operarían en condiciones desventajosas competitivamente hablando.
A juicio de la CNDC, es precisamente esta conducta la que realizó Artear cuando le extendió a AMX una propuesta para la provisión de una serie de canales de TV a fines de 2017, creando en los hechos una barrera a la entrada para esta empresa, dificultando además su permanencia y expansión. El órgano sostiene que la conducta de Artear es “racional”, puesto que la denunciante es una competidora directa de Telecom en el mercado aguas abajo, y porque además es de las pocas compañías que tienen la capacidad de replicar los servicios “cuádruple play” de Telecom.
Asimismo, el análisis de autoridad concluyó que “los mínimos garantizados” establecidos por Artear no tienen relación con la cantidad real ni potencial de suscriptores de AMX, por lo que se configuró una negativa injustificada de venta y provisión de canales.
Tabla 1: Impacto de la propuesta de Artear a AMX
Fuente: Informe CNDC, pp. 30 y 31.
Como se puede apreciar en la Tabla 1, los datos recopilados por la CNDC muestran que, para el segundo semestre de 2018, AMX contaba con apenas 563 abonados en el mercado señalado, mientras que los mínimos garantizados exigidos por Artear eran 243.500 personas. Por tanto, de haber suscrito la propuesta de Artear, AMX debería haber pagado $6.297 por abonado en promedio, cuando el precio promedio de la suscripción completa por abonado que recibiría es de $958 (un 15%, aproximadamente). Cabe considerar además que la propuesta de Artear contenía solo dos canales realmente relevantes para la parrilla de ofertas básica de AMX, contando esta última con un total de 124 señales.
Sobre esta base, la CNDC concluyó que el contrato propuesto por Artear (con los mínimos garantizados) a AMX eleva el costo del servicio de TV paga de esta última, “volviendo ruinosa e inviable la mencionada operación”.
Posteriormente, la CNDC evaluó el impacto que tuvo en el desempeño de AMX en el mercado el hecho de no contar con los canales ofrecidos por Artear. Para este análisis, la autoridad comparó el desempeño de AMX con el crecimiento de Telefónica, empresa que contaba con similares características a AMX pero que sí llegó a un acuerdo con Artear para la provisión de sus canales. Así, se determinó que la imposibilidad de contar con estos canales limitó de forma relevante el desempeño de AMX, pues su crecimiento fue significativamente menor al de Telefónica.
Con respecto a la racionalidad de la conducta, la CNDC estimó que esta beneficiaba al Grupo Clarín en su conjunto. Así, a pesar de la pérdida del negocio entre Artear y AMX, el Grupo Clarín igualmente resultaba beneficiado por la disminución de competencia aguas abajo, en perjuicio de AMX y en favor de Telecom. Por el contrario, si Artear y Telecom no hubiesen estado integradas verticalmente, a la primera le debería haber resultado indiferente contratar con Telecom o con AMX.
Como se señaló arriba, si bien durante la ejecución de la conducta hubo una reforma legal que aumentó sustancialmente la magnitud de las sanciones (Ley N°27.442), la sanción se ajustó a la normativa más benigna para el sancionado, que es la ley anterior (Ley N°25.156 de 1999). Esta ley, en su artículo 46, contempla sanciones de multas desde $10.000 hasta $150.000.000 de pesos argentinos (o sea, un rango desde unos USD $54 a unos USD $817.000).
Para calcular la cuantía de la multa, la Ley de Competencia argentina establece como parámetros: (i) el perjuicio sufrido por las personas afectadas; (ii) el beneficio obtenido por los infractores; y (iii) el valor de los activos involucrados de las personas infractoras, al momento en que se cometió el ilícito. Asimismo, la normativa señala que deben considerarse elementos como la gravedad de la infracción, el daño causado, el tamaño del mercado y la duración de la práctica, entre otros. La CNDC señaló que los elementos anteriores tienen como finalidad privar a los infractores de los beneficios obtenidos “e incluso resultar superior para que funcione como un disuasivo para infracciones similares”.
Así, la autoridad se encargó de realizar un análisis económico contrafactual que estimó el beneficio ilícito obtenido por Telecom y Artear por haber retenido suscriptores que, en caso de no haberse cometido la conducta, pudiesen haberse cambiado a AMX. Asimismo, calculó el beneficio obtenido por las imputadas al haber establecido un precio de suscripción supracompetitivo. Ambas estimaciones sumaron un beneficio total de $933 millones de pesos argentinos (unos USD $5,6 millones). Por su parte, se calculó el perjuicio de los consumidores en $1.090 millones de pesos argentinos (unos USD $5,9 millones). Por último, el valor total de los activos de las empresas infractoras en el mercado señalado ascendía a $97.129 millones de pesos argentinos (unos USD $526,7 millones).
Sin embargo, debido a que el tope máximo estaba establecido en la ley, se solicitó la aplicación de una multa de $150.000.000 de pesos argentinos (unos USD $817.000).
Como señalamos al principio, la Secretaría de Comercio argentina confirmó en todas sus partes el dictamen de la CNDC, sancionando a las compañías por tal monto en una resolución de 11 de enero de este año.
Cabe destacar que el 16 de enero Telecom informó a la Comisión Nacional de Valores de tal multa, señalando además que se recurrirá a esta resolución.
En el régimen de competencia argentino no son extrañas las sanciones a compañías por abusos de posición dominante exclusorios. Así, en agosto de 2021 la Secretaría de Comercio sancionó a la Cervecería y Maltería Quilmes (“Quilmes”) con una multa de $150 millones de pesos argentinos por abusar de su posición dominante en el mercado nacional de distribución de cervezas (ver nota CeCo: “Argentina: sanciones a Quilmes por fidelizaciones que cierran el mercado”).
Por otra parte, la CNDC ha mostrado una especial preocupación por este tipo de conductas, por lo que lanzó en mayo de 2019 las “Guías para el análisis de casos de abuso de posición dominante de tipo exclusorio”. En este documento se establecen los principales enfoques con los que la autoridad de competencia argentina investiga e imputa este tipo de conductas, distinguiendo entre las distintas modalidades de abusos, a saber: (i) negativa de venta de bienes o servicios y estrechamiento de márgenes; (ii) ventas atadas y empaquetamiento de productos; (iii) precios predatorios; y (iv) restricciones verticales.
