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El pasado 29 de agosto, la Corte Federal australiana (“Sentencia de Multa”) ordenó a la acería BlueScope Steel Limited (en adelante, “BlueScope”) y a Jason Ellis, ex gerente de una de las divisiones de la compañía (en adelante, “Sr. Ellis”), a pagar una multa de AUD $57,5 millones (USD $36,9 millones) y AUD $575.000 (USD $366 miles), respectivamente.
Lo anterior, luego de que esta misma Corte determinara, en diciembre de 2022, que BlueScope y el Sr. Ellis habrían participado en una estrategia de cartelización en la industria del acero entre septiembre de 2013 y junio de 2014 (en adelante, “Sentencia de Responsabilidad”).
En particular, los acusados habrían intentado inducir a ocho distribuidores de acero en Australia y a un fabricante extranjero (Yieh Phui) a celebrar acuerdos para fijar o aumentar los precios de productos planos de acero. La estrategia en cuestión consistiría en usar los precios de reventa publicados por una de las divisiones de BlueScope (“CIPA”) como precio mínimo (o precio base) de referencia (ver nota CeCo “Precios de lista de huevos: ¿Herramienta de competencia o colusión?”).
Ninguno de los intentos de BlueScope y del Sr. Ellis por inducir conductas cartelizadas tuvo éxito, por distintas razones. En algunos casos, las contrapartes creían que la estrategia podría ser contraria a la ley. En otros casos, la propuesta fue ignorada pues, debido a la presión competitiva que generaba el acero importado, no creyeron que fuera viable.
Esta sería la multa más alta ordenada por la Corte Federal de Australia en materia de carteles. Según el Juez O’Bryan, el valor de esta multa debe, por un lado, evitar que el acusado repita la infracción (disuasión específica); y, por otro lado, disuadir que otros agentes se vean tentados a participar en ilícitos similares (disuasión general).
El contexto de la infracción se enmarca en tiempos en que BlueScope enfrentaba una seguidilla de resultados financieros negativos producto de la crisis financiera del 2008. En ese entonces, la compañía suministraba cerca de dos tercios de los productos planos de acero de Australia. Además, era la única empresa fabricante de bobinas laminadas en caliente, bobinas laminadas en frio, placas y acero recubierto de metal con sede en el país.
El objetivo de esta nota es analizar los criterios que tuvo la Corte Federal para el cálculo de las multas impuestas a BlueScope y el Sr.Ellis, en contraste con los valores de multa propuestos por la autoridad de competencia australiana.
En la Sentencia de Multa, la Corte detalla las razones que justifican el valor de las multas impuestas a BlueScope y el Sr. Ellis, considerando aspectos como la naturaleza y la extensión de la infracción, las circunstancias en que se produjo el ilícito, los daños generados producto de la conducta y la posición financiera de los acusados, entre otros.
En este sentido, vale la pena mencionar la disidencia que tuvo la Corte Federal con la autoridad de competencia australiana, la Comisión de la Competencia y del Consumidor (ACCC, por sus siglas en inglés), respecto a la multa máxima aplicable a los acusados.
Según la ACCC, BlueScope habría obtenido beneficios razonablemente atribuibles a potencialmente seis de las nueve tentativas de cartel que tuvo con sus contrapartes. Lo anterior, debido a que la estrategia habría hecho más probable que la compañía aumentara o mantuviera sus ingresos en la venta de productos planos de acero.
La ACCC sustentó sus afirmaciones en algunas conclusiones obtenidas de la Sentencia de Responsabilidad. Estas incluían, por un lado, que —desde octubre de 2013— BlueScope habría notado que al menos 4 distribuidores independientes fijaron sus precios conforme a la estrategia promovida por la compañía. Por otro lado, la autoridad también consideró la reunión sostenida por BlueScope con algunos distribuidores en el aeropuerto de Melbourne, donde les aseguró que estaba impulsando la estrategia con al menos 3 distribuidores más.
Así, el argumento de la ACCC fue que el aumento de la probabilidad de subir precios constituía, por sí mismo, un “beneficio” en los términos de la Ley de Competencia y Consumo (sección 76(1A)(ii) y (iii)). Luego, en vista de que no era posible determinar el valor de estos beneficios, el criterio aplicable para la multa máxima, en cada uno de los 6 intentos, correspondía al 10% de los ingresos anuales (aproximadamente AUD $400 millones).
Sin embargo, este argumento fue rechazado por el juez O’Bryan pues, según el: “La posibilidad de obtener ganancias que no se materializan no es un beneficio obtenido” (traducción libre de Sentencia de Multa, párr. 42). En opinión de la Corte, la evidencia presentada no respalda la hipótesis de que BlueScope haya aumentado sus ganancias u obtenido otro tipo de beneficio susceptible de valoración. Por ello, el criterio de beneficio aplicable para el cálculo de la multa máxima correspondía a AUD $10 millones por cada tentativa de cartel (sección 76(1A)(i)).
En opinión de la Corte, la estrategia de cartelización de BlueScope solo podría tener éxito si un número significativo de distribuidores la implementaban. No obstante, algunas contrapartes habrían rechazado la propuesta desde el principio; mientras que otros eran escépticos pues, no creían que sus competidores la siguieran.
La decisión de la Corte respecto a la multa aplicable al Sr. Ellis tampoco estuvo exenta de controversias. Un primer punto de disidencia con la ACCC fue el hecho de que la Corte se abstuviera de imponer al Sr. Ellis la orden de descalificación propuesta por la agencia, que buscaba prohibir al acusado ejercer cargos gerenciales por un plazo de 7 años.
Según la Corte, el hecho de que la restricción propuesta por la ACCC no se limitara a la industria del acero, que es donde se produjo la infracción, hacía que la orden no tuviera una conexión real con la conducta imputada.
En cuanto a la multa impuesta al Sr. Ellis, la Corte distó del monto sugerido por la ACCC al determinar que el ex gerente debería pagar un monto equivalente al 1% de la multa aplicada a BlueScope (AUD $575.000). En este sentido, la Corte observó que, al tratarse de una industria de gran envergadura económica, la capacidad financiera de BlueScope para el pago de la multa excedía con creces la del Sr. Ellis.
A pesar de lo anterior, un punto en común entre la Corte y la ACCC fue la orden de no indemnización emitida por la primera, que prohíbe al Sr. Ellis presentar un reclamo o aceptar indemnizaciones para el pago o reembolso de cualquier parte de la multa impuesta en su contra.
En opinión de la Corte, “es importante que el efecto disuasorio de la multa que se está imponiendo no se vea socavado por la capacidad de los directores y funcionarios de la empresa de asegurarse contra el costo financiero de la multa” (Sentencia de Multa, párr. 175).
Tanto la Corte como la ACCC tuvieron presente la poca colaboración y la falta de arrepentimiento que mostró el Sr. Ellis, en contraste con BlueScope (ver nota CeCo “Obstrucción a la investigación en Australia y la estricta normativa chilena”). Tanto así que, durante la investigación llevada a cabo por la ACCC, el exgerente instó a dos de sus subordinados, los señores Hennessy y Schulz, a entregar información falsa o engañosa a la ACCC. Si bien la Corte no consideró estos antecedentes como factores agravantes de la multa, sí fueron suficientes para descartar cualquier tipo de descuento.
Interesantemente, en el juicio realizado en diciembre de 2022, los dos subordinados del Sr. Ellis (mencionados anteriormente) declararon ser conscientes de que discutir precios con la competencia iba en contra de las leyes de competencia. Pese a lo anterior, ninguno acudió al mecanismo de whistleblowing con el que contaba la empresa. Según la Corte, es común que en las empresas los subordinados no estén dispuestos a desafiar las instrucciones de su jefatura, aun cuando sepan que estas puedan ser potencialmente ilícitas.
En Chile, si bien hasta la fecha no se conocen casos precisos en los que se haya condenado a agentes económicos por “tentativa” de colusión, en varios procedimientos las autoridades de competencia del país se han referido a esta materia, resguardando que esta sí sería sancionable.
Así, por ejemplo, en el año 2014, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) requirió a las empresas Asfaltos Chilenos S.A. (“ACH”), Dynal Industrial S.A. (“Dynal”), Empresa Nacional de Energía Enex S.A. (“ENEX”) y Química Latinoamericana S.A. (“QLA”) por ejecutar acuerdos que les permitieron repartirse clientes de diversas obras o faenas en Chile entre los años 2011 y 2012.
En su sentencia, el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) acogió parcialmente este requerimiento, imponiendo multas a tres de las empresas requeridas. La Corte Suprema confirmó la decisión del TDLC, pero redujo el valor de la multa impuesta luego de considerar que algunas de las conductas imputadas por la FNE no habían logrado ser acreditadas (Ver ficha de jurisprudencia CeCo “FNE c. Asfaltos chilenos y otras por reparto de clientes”).
En el fallo de la Corte Suprema, la autoridad fue enfática en mencionar que la mera tentativa de colusión, por sí misma, consistía una falta sancionable, aun cuando la infracción no haya podido materializarse:
“la sola circunstancia de haberse adoptado el pacto anticompetitivo, permite sancionarlo, con independencia que, por razones de desconfianza mutua, los partícipes se hayan alejado de lo acordado (…) los acuerdos colusorios, son sancionables aún en su grado de tentativa, pues como se ha señalado, basta para configurar el sancionado en el artículo 3 letra a) del Decreto Ley N° 211 el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que hayan producido efectivamente dicho resultado para que exista la colusión que la ley sanciona.” (Énfasis añadido, Rol 5128-2016, pág. 120).
El extracto anterior es relevante porque evidencia una postura que, por lo demás, se ha mantenido en el tiempo, al ser citada en otras decisiones de la Corte, tales como en los casos FNE c. Baxter y Sanderson por colusión sueros (Rol Nº 16.986-2020, pág. 39) y FNE c. FAASA y MR por colusión en extinción de incendios (Rol N° 7.600-2022, pág. 63).
Por último, cabe agregar que, de esta postura, surgen algunas interrogantes. Por ejemplo, ¿es correcto desprender de la expresión “tiendan a producir”, que ocupa el art. 3° inciso 1° del DL 211, una sanción a la mera tentativa de cometer un acto anticompetitivo? Esto, pues una cosa es sancionar conducta anticompetitivo ya consumada, pero que apenas “tiende” a producir efectos en el mercado, y otra cosa es sancionar una conducta que aún no ha sido consumada. Asimismo, cabe preguntarse si acaso podrían aplicarse las medidas intrusivas que otorga el art. 39 letra n) respecto a una tentativa de colusión (que solo proceden respecto a las conductas tipificadas en el art. 3° inciso 2° letra ‘a’ del DL 211).
Sentencia de Multa: Australian Competition and Consumer Commission v BlueScope Steel Limited (No 6) [2023] FCA 1029
Sentencia de Responsabilidad: Australian Competition and Consumer Commission v BlueScope Steel Limited (No 5) [2022] FCA 1475
Ley de Competencia y Consumo de Australia: Competition and Consumer Act 2010
