El Auto Acordado N° 5/2004 TDLC y las razones para su modificación y actualización

7.10.2026

10 minutos.

Nicolás Carrasco D. Abogado Universidad de Chile, LL.M Universidad de Chile. Doctor en Derecho, Gobierno y Políticas Públicas Universidad Autónoma de Madrid. Ex Coordinador de la División de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica. Profesor Asociado de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Diplomado en Regulación y Competencia (U. de Chile), y en Neurociencia Cognitiva y Social (Universidad Diego Portales). Socio de Libre Competencia y Regulación de estudio Carrasco, Toro y Cía.

A partir del análisis del artículo 3 del DL 211, en relación con los artículos 18 N° 1 y 2 del mismo cuerpo normativo, es posible sostener que existe una tenue línea divisoria entre el ejercicio de la acción contenciosa de libre competencia y el ejercicio de la facultad consultiva. Lo anterior se explica porque, de conformidad con el artículo 18 N° 2 del DL 211, la consulta procede frente a hechos, actos o convenciones que “puedan infringir las disposiciones” del DL 211. La superposición se verifica porque, según el artículo 3 inciso 1° del DL 211, también es posible presentar una demanda o requerimiento ante la potencialidad de infringir dicho cuerpo normativo. Por tanto, aquellos hechos, actos o contratos que se encuentran en estado de “poder” vulnerar el DL 211 podrían ser objeto de una consulta —tramitada conforme al procedimiento no contencioso del artículo 31 del DL 211— y, asimismo, de una demanda o requerimiento incoado por medio del procedimiento contencioso de libre competencia. Esa tenue línea divisoria se manifiesta, además, en la regulación sobre legitimación activa para iniciar ambos procedimientos^[1], en particular, en la circunstancia de que el procedimiento no contencioso puede ser promovido por terceros distintos de quienes pretenden suscribir o ejecutar, o ya han suscrito o ejecutado, el hecho, acto o contrato consultado. Esos mismos terceros, en la medida en que tengan interés legítimo, pueden presentar una demanda o requerimiento.

«se ha podido comprobar que el AA n.5 corresponde a una normativa desactualizada y que, además, se encuentra en contraposición con importantes garantías del debido proceso. Lo anterior determina la necesidad de discutir su subsistencia o de plantear reformas al contenido de sus supuestos«

En atención a que esa línea divisoria es muy tenue y, en muchos casos, parece verdaderamente inexistente, los ministros iniciales del TDLC previeron los posibles conflictos que podían presentarse en la materia mediante la dictación del Auto Acordado N º 5/2004 (en adelante, “AA n.5”), que regula tres supuestos: (i) el primero contempla la interposición de un requerimiento o demanda, seguida de una solicitud de consulta sobre los mismos hechos. En este caso, la solución del AA n.5 consiste en que las alegaciones de la consulta deben sujetarse al procedimiento contencioso; (ii) el segundo supuesto considera que, primero, se interpone una consulta sobre hechos, actos o contratos ejecutados y, luego, se formula una oposición, o bien se presenta un requerimiento o demanda respecto de esos mismos hechos, actos o contratos. En tal hipótesis se produce una conversión procedimental, por lo que el procedimiento se tramitará conforme a las reglas del procedimiento contencioso; y (iii) el último supuesto es similar al segundo, con la única diferencia de que los hechos, actos o contratos no se han ejecutado. En este caso, el procedimiento continuará tramitándose de acuerdo con las reglas del procedimiento no contencioso, agregándose a este los antecedentes aportados en la demanda o requerimiento.

Cabe indicar que el AA n.5, a pesar de su antigüedad, no ha sido modificado sustancialmente. La única reforma que ha tenido ocurrió el 24 de octubre de 2017, mediante el Auto Acordado N° 18/2017, que solo modificó una serie de referencias normativas, pero mantuvo, en esencia, los mismos supuestos y regulaciones ya mencionadas. Con todo, es evidente que, a la fecha, el AA n.5 no cumple adecuadamente sus propósitos y requiere diversas modificaciones. A continuación, atendida la extensión de esta columna, indicaré aquellas que se consideran más urgentes.

En primer lugar, se puede apreciar que los supuestos 2º y 3º del Auto Acordado establecen una distinción entre los casos en que existe una consulta sobre hechos, actos o contratos ejecutados (supuesto 2º) y aquellos en que recae sobre hechos, actos o contratos no ejecutados (supuesto 3º). Tal distinción fue procesalmente relevante durante la vigencia de la normativa anterior a la Ley 20.361, porque el artículo 18 N º 2 DL 211 consagraba, respecto del supuesto 2º, una legitimidad procesal amplia para requerir la intervención del TDLC; en cambio, respecto del supuesto 3º, solamente tenían legitimidad para iniciar una consulta “quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos” [2]. Esa diferencia fue reconocida por el TDLC[3] y fue la razón por la cual se incorporó tal diferenciación en el AA n. 5. Sin embargo, la Ley 20.361 eliminó esa distinción y, en la actualidad, existe una legitimación amplia para iniciar una consulta que es distinta de aquella que fundamentó la distinción entre los supuestos mencionados.

En segundo término, es discutible que el AA n.5 satisfaga las exigencias constitucionales aplicables a los Autos Acordados. Como se sabe, estas fuentes normativas constituyen un tipo de norma jurídica que emana de los tribunales superiores de justicia de Chile —Corte Suprema y Cortes de Apelaciones— y de ciertos tribunales especiales, como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Con carácter más o menos general, regulan aspectos vinculados con las facultades económicas de los tribunales, esto es, con la buena administración de justicia^[4]. La doctrina se encuentra conteste en que se trata de fuentes normativas de jerarquía inferior a la ley^[5]. El riesgo más evidente asociado a estos instrumentos consiste en que el contenido del Auto Acordado exceda aquello que corresponde a la ley o a alguna otra norma legal de quórum especial. Ese riesgo resulta plausible si se considera que el origen de la facultad para dictar Autos Acordados emana del mandato amplio que el artículo 82 inciso 1º de la Constitución Política de la República (“CPR”) reconoce a la Corte Suprema respecto de la superintendencia directiva, correccional y económica sobre todos los tribunales de la Nación. Sobre la base de esa superintendencia —que concretiza las facultades conexas de la jurisdicción, tratadas en el artículo 3 Código Orgánico de Tribunales— se dictan los Autos Acordados. Ahora bien, fundar el ejercicio de la facultad conexa económica de dictación de Autos Acordados en la finalidad de alcanzar “una buena administración de justicia” puede constituir un criterio demasiado laxo y poco asible. En efecto, en aras de esa finalidad podrían justificarse reglas de competencia absoluta o relativa; normas que establezcan sanciones o apercibimientos procesales; o bien vías procedimentales desconocidas por el legislador o que impliquen un nivel de protección menor para el ejercicio de los derechos procesales en comparación con el previsto legalmente. En esta línea, existen al menos dos disposiciones de dudosa constitucionalidad contenidas en el AA n. 5.

Primero, el AA n. 5 afecta el ejercicio del derecho de acción, toda vez que establece mecanismos de término de una acción o petición ya iniciada. Se trata de un modo de ineficacia sobreviniente que incide en el principio dispositivo (nemoiudex sine actore)^[6]. Al respecto, dicho principio ha sido respetado por el DL 211, al resguardar que todo procedimiento iniciado ante el TDLC se gatilla siempre a solicitud de parte. Pues bien, de manera contradictoria con ese principio, el supuesto 3º del AA n. 5 establece que no procederá la interposición de una demanda o requerimiento cuando se hubiera iniciado un procedimiento no contencioso sobre hechos, actos o contratos que no hayan sido celebrados, ejecutados o concluidos a la fecha de la consulta. Tal regulación procedimental no sigue la lógica del supuesto 2º del AA n. 5, que es la misma del artículo 823 CPC, consistente en que la oposición por legítimo contradictor —que en materia de libre competencia podría manifestarse mediante la presentación de una demanda o requerimiento— hace contencioso el negocio y, por tanto, determina que este último procedimiento continúe tramitándose. En otras palabras, el mencionado AA impide la conversión procedimental en supuestos en que esta es legalmente admisible, a costa del derecho de acción.

Segundo, el AA n.5 restringe excesivamente los espacios de discusión respecto de ciertas acciones, lo que atenta contra las garantías del debido proceso, en particular la bilateralidad de la audiencia y el derecho a rendir prueba. Tal es el caso del supuesto 3º, esto es, cuando se presenta una demanda o requerimiento con posterioridad al inicio de una consulta sobre hechos, actos o contratos que no han sido celebrados, ejecutados o concluidos. La consecuencia procesal de tal supuesto es que la demanda o requerimiento “… se mandará agregar a los autos no contenciosos y se tendrá como antecedente para las resoluciones que dicte el Tribunal en dicho proceso”. Dicha consecuencia implica limitar y privar de sus derechos de alegación al demandante privado o a la FNE y, al mismo tiempo, afecta el ejercicio de su derecho de acción. Es interesante constatar que esta regulación constituye una innovación del AA n.5 respecto del tratamiento procedimental autorizado en el CPC frente a la sucesión temporal de un procedimiento contencioso y uno no contencioso. En el CPC, la solución normativa es la primacía del procedimiento contencioso^[7]. Por el contrario, la solución del AA n.5 deja subsistente la causa no contenciosa, con un costo que recae sobre el derecho de acción. El problema es que dicho derecho posee reconocimiento constitucional y en los tratados internacionales suscritos por Chile sobre garantías fundamentales. Adicionalmente, la solución procedimental examinada infringe intensamente el derecho a la bilateralidad de la audiencia, porque los antecedentes que dan cuenta del conflicto subyacente a la acción contenciosa iniciada no generarán espacios de discusión suficientes para debatir y ponderar la subsistencia, modificación o extinción de los elementos que conforman la pretensión respectiva. Tales elementos se tendrán como un antecedente de menor entidad que un medio de prueba, ya que consistirán en un documento elaborado por una parte interesada y de carácter meramente argumentativo. En este sentido, los antecedentes que se traspasan al proceso contencioso corresponden a meros documentos que elaboró una parte (aquella que inició el procedimiento no contencioso), sin que, en su incorporación se verifiquen una rendición probatoria documental que entregue algún nivel de bilateralidad que, además, entregue mayor nivel de credibilidad a esos antecedentes.

A partir de lo indicado, se ha podido comprobar que el AA n.5 corresponde a una normativa desactualizada y que, además, se encuentra en contraposición con importantes garantías del debido proceso. Lo anterior determina la necesidad de discutir su subsistencia o de plantear reformas al contenido de sus supuestos.

[1] Los procedimientos contenciosos pueden ser iniciados tanto por la FNE como por demandantes particulares (artículo 20 inciso 2 DL 211). Asimismo, el procedimiento no contencioso en materia de consultas puede ser incoado por las partes del hecho, acto o contrato existente o por celebrarse, o bien, por los que tengan interés legítimo en el asunto no contencioso, o finalmente, por la Fiscalía Nacional Económica (artículo 18 Nº 2 DL 211).

[2]La norma anterior a la reforma de la Ley N º 20.361, disponía: “Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos”.

[3] Puede verse resolución de término N º 60, de fecha 14 de agosto de 2008, en causa Rol NC 274-08, caratulada “Consulta de Puerto Panul S.A sobre restricciones a participación en Licitaciones del Puerto de San Antonio”.

[4] Moraga, Claudio, “Auto Acordados como Fuente de Derecho Público”, Jornadas de Derecho Público (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), 2007, p. 1.

[5] Zuñiga, Francisco, “Control de constitucionalidad de Auto Acordados”, Estudios Constitucionales, año 9, núm. 1, 2011, p. 390.

[6]Hunter, Iván, “El principio dispositivo y los poderes del juez”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, núm. XXXV, 2010, pp. 149-188

[7] Se ha sostenido que el derecho a la acción encuentra su protección en la garantía del artículo 19 N º 3 de la Constitución Política de la República en tanto resguarda la “igual protección en el ejercicio de sus derechos”, ver Colombo, Juan, “El Derecho procesal funcional y sus bases constitucionales”, Revista de Derecho Procesal. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, núm. 19, 1997, p. 76. Asimismo, tal garantía se entendió formar parte de un “racional y justo procedimiento” en el marco de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, ver Verdugo, Mario, Derecho Constitucional, T. I, Santiago: Editorial Jurídica, 1994, p. 217. Finalmente, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece en su párrafo 1, el derecho de “Toda persona a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (…) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (negritas y subrayado nuestro). Esta última norma incluye el derecho a la acción ya que ésa es la vía procesal idónea para obtener la “determinación de sus derechos y obligaciones” de cualquier carácter que sea, incluyendo el ejercicio de acciones de libre competencia.