T. Calvani y T. Ensign: Los Neobrandesianos están aquí

23.08.2023

CeCo Ecuador

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Claves

La designación de Lina Khan como presidenta de la Federal Trade Commission (“FTC”, por sus siglas en inglés) ha revivido la defensa de bienes jurídicos ajenos al bienestar del consumidor, a través del derecho de la competencia.
Si bien hasta la fecha no han existido desarrollos legislativos que permitan cimentar la agenda de la FTC, esta autoridad ha logrado reducir las concentraciones económicas a través de mecanismos procesales.
El éxito de la FTC ha sido parcial, debido a la resistencia legislativa y judicial en lo que respecta a la defensa de bienes jurídicos que riñen con la práctica ortodoxa del derecho de la competencia.

Keys

The appointment of Lina Khan as Chair of the Federal Trade Commission (“FTC”) has revived the defense of goals other than consumer welfare, through competition law.
Although to date there have been no legislative developments that allow the FTC’s agenda to be implemented, through procedural mechanisms this authority has managed to deter merger activity.
The FTC’s success has been partial, due to legislative and judicial reluctance regarding the defense of goals that conflict with the orthodox practice of competition law.

Revisamos un reciente artículo escrito por los abogados Terry Calvani y Thomas Ensign, “The New Brandeisians are here”, publicado el 1 de junio de este año en el Journal of Antitrust Enforcement de la universidad de Oxford.

El artículo plantea un análisis de los objetivos presentes y futuros de la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos (FTC), enfocado desde la permeabilidad de la retórica Neobrandesiana en el imaginario de los distintos operadores administrativos y judiciales.

En particular, los autores se centran en lo que la nueva administración de la FTC, comandada por Lina Khan, ha traído en cuanto al estudio de las operaciones de concentración económica, considerando el especial énfasis que su administración le ha dado a este segmento de la política de competencia económica.

Para tal efecto, los autores parten por destacar una suerte de linealidad que ha caracterizado al derecho de la competencia estadounidense en los últimos años. Lo anterior, al propugnar sus autoridades una continuidad fundamentada exclusivamente en la defensa del bienestar del consumidor, sin cambios en la política de competencia que permitan atender problemas como la creciente concentración en los mercados.

Por su parte, la propuesta de Lina Khan opta por rescatar objetivos de la política pública que han sido descuidados por el “régimen antiguo”, como la diversidad, el medio ambiente y los efectos en el mercado laboral (ver nota CeCo “EE.UU.: Facultades de la FTC para regular los pactos de no competencia”).

Estos objetivos pretenden ser rescatados a través de un acercamiento más estructural de los mercados y el proceso competitivo, en detrimento de la teoría de precios que ha definido el estatus quo hasta su llegada (Khan, 719). Todo lo cual apuntaría a atender el problema de la concentración en los mercados como una amenaza a la democracia (Calvani & Ensign, 169).

Consecuentemente, los autores concluyen que esta nueva perspectiva aupada por la cabeza de la FTC busca volver a los ideales “populistas” otrora defendido por Louis Brandeis, quien precisaba que se podía aspirar a la democracia o la concentración de la riqueza en pocos actores, pero no a ambos (Subcomisión de Derecho Antimonopolio, Comercial y Administrativo de la Comisión del Poder Judicial de la Cámara de Representantes, p. 8).

Desde esta perspectiva, los autores se adentran en lo que hasta el momento ha podido constatarse en materia de control de concentraciones económicas, iniciando por precisar que, a la fecha, no existen cambios en la legislación o la jurisprudencia que permitan plasmar tales objetivos en la práctica.

Por el contrario, el análisis de Calvani y Ensign da cuenta de que la mitigación de la concentración pretende ser enfrentada por parte de la FTC, a través de mecanismos procesales tendientes al aumento de los costos y la dilación de los tiempos de análisis, para disuadir a los operadores económicos de incurrir en nuevas operaciones de concentración económica.

Irónicamente, según señalan los autores, esta estrategia ha logrado únicamente que las transacciones que involucran partes con poder económico puedan soportar las cargas administrativas del proceso de control de concentraciones, desincentivando la concreción de transacciones entre firmas más pequeñas.

Entre estas herramientas, podemos referirnos, por ejemplo, a la reactivación de las ‘disposiciones de aprobación previa’ (prior approval provisions) que atan a las partes a una autorización previa para la ejecución de una transacción. Para tal efecto, no existe un plazo establecido para que la FTC concluya su análisis (ver nota CeCo “La propuesta de reglas de la FTC/EE.UU. para notificar fusiones: mayores exigencias de información”).

Asimismo, la FTC ha modificado su estrategia litigiosa, prefiriendo llevar sus casos ante cortes administrativas cuyas decisiones posteriormente podrán ser apeladas ante la propia FTC. Sumado al tiempo que supone enfrentar el proceso administrativo, ante una decisión adversa las partes pueden apelar a la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos, lo cual le añade otros años al proceso de control de concentraciones.

Según explican los autores, si bien estas cargas procesales implementadas para desincentivar las operaciones de concentración económica han sido fructíferas -en alguna medida- en el ámbito administrativo, este puede no ser el caso ante las cortes. Los jueces se han visto reacios a aceptar teorías del daño fundadas en la defensa de bienes jurídicos populistas, como pasó, por ejemplo, en el caso Illumina Grail que, en última instancia, será resuelto por la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito.