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La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”) establece que, para toda investigación que ocupe a la autoridad de competencia ecuatoriana, la Superintendencia de Competencia Económica (“SCE”), se deberá determinar el mercado relevante. En específico, el artículo 5 de la LORCPM prescribe que: “[a] efecto de aplicar esta Ley la Superintendencia de Competencia Económica determinará para cada caso el mercado relevante”. Para esto, la SCE debe observar tanto los parámetros previstos en ese artículo como los de la Resolución 011 emitida por la Junta de Regulación a la LORCPM.
Esto permite concluir que la aplicación de la LORCPM está condicionada a una definición del mercado relevante para cada caso. Dicha obligación no tiene excepciones, así como tampoco ha sido graduada para una aplicación menos rigurosa en función de la gravedad de la conducta investigada. Consecuentemente, el cumplimiento de esta obligación es fundamental para garantizar el debido proceso en el contexto de los procedimientos administrativos que adelante la SCE.
Particularmente, la garantía de motivación de los actos públicos en el caso de las resoluciones de la SCE tiene como base fundamental la definición del mercado relevante. Una inadecuada definición de mercado relevante devendría en la nulidad de una resolución por falta de motivación, toda vez que esta sería incongruente con los hechos del caso.
En Ecuador, una de las aristas del derecho de la competencia en la que, quizás, la definición de mercado relevante cobra mayor importancia, es la persecución de acuerdos anticompetitivos. Particularmente, la definición de mercado relevante es determinante a la hora de diferenciar entre acuerdos horizontales (también conocidos como carteles) y verticales.
Esta distinción no es baladí, toda vez que a cada uno de estos acuerdos le corresponde una serie de características propias y consecuencias bajo el derecho de la competencia, así como un tratamiento distinto por parte de las autoridades en cuanto a su examen de compatibilidad para con la libre competencia.
En términos generales, mientras que a los acuerdos horizontales les reviste una suerte de presunción de ilegalidad, los acuerdos verticales suelen ser percibidos como favorables para la competencia (al respecto, ver glosario CeCo “Restricciones verticales”). Esto se debe a que los acuerdos verticales permiten generar sinergias que aportan al proceso productivo y al bienestar general, al involucrar a operadores económicos que se desempeñan en diferentes eslabones de la cadena productiva (DOJ, 1998).
Por el contrario, los acuerdos horizontales son ejecutados entre dos o más competidores y estos, casi siempre, tienen el fin de coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en otros parámetros de la competencia para exacerbar su rentabilidad (Vowden & Fountoukakos).
Dado que los carteles están diseñados para eliminar la libre competencia entre rivales, estos se entienden anticompetitivos por su objeto pues “por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia” (Comisión Europea, 2011). Ante esta realidad, autoridades de competencia como la española (Comisión Nacional de Mercados y la Competencia o “CNMC”) han considerado que “la delimitación exacta del mercado relevante tampoco es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC, cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir sin mayor análisis que son anticompetitivos por su objeto” (Comisión Nacional de Mercados y la Competencia, 2016).
En otras palabras, de acuerdo con CNMC, la existencia de un acuerdo anticompetitivo por su objeto exime a la autoridad de competencia de definir un mercado relevante de forma exacta. Esta exoneración tiene sentido y guarda coherencia con el ahorro de recursos públicos al que propende la persecución de un acuerdo por su objeto.
Sin embargo, la realidad de otros países no puede ser adoptada como un estándar en autoridades con poca experiencia en el control de carteles como la ecuatoriana. Esta implantación automática de lógicas ajenas a la realidad local puede generar que la falta de exactitud en la definición del mercado relevante devenga en la clasificación arbitraria de un acuerdo como anticompetitivo por su objeto.
Esto se debe a que la definición de mercado relevante puede ser concebida desde dos aristas, a saber: 1) el análisis económico necesario para su determinación; y, 2) el análisis fáctico para la debida determinación de la existencia de conducta anticompetitiva. Con esto en mente, si bien es claro que no es procedente ni deseable que las autoridades de competencia entorpezcan sus procedimientos de investigación en materia de carteles con análisis económicos complejos, es claro que “[…] en todos los casos es absolutamente imprescindible delimitar, con exactitud, cual es el producto que ha sido objeto de la práctica, así como el ámbito geográfico en el que la misma se ha llevado a cabo” (Ibarra, 2018).
De no contar con una definición exacta del bien o servicio objeto de una práctica colusoria, mal haría una autoridad de competencia en formular cargos (incluso preliminares) sin tener la claridad y precisión necesaria para el efecto. Este sería el caso, por ejemplo, en el que a través de una definición de mercado relevante deficiente (inexacta), dos operadores económicos sean considerados competidores reales o potenciales y, por ende, hábiles para incurrir en un acuerdo horizontal. Si bien este error permitiría que la SCE ahorre recursos al aliviar su tarea investigativa, esto sería a costa de la seguridad jurídica, el debido proceso y los recursos de los administrados que deben invertirse para refutar una presunción de hecho generada a partir de supuestos equívocos.
Bajo el estricto formalismo que caracteriza el proceder de la SCE, la definición de un mercado relevante depende de aquello que consta recogido en los estatutos sociales de un operador económico, o de las actividades económicas detalladas en su Registro Único de Contribuyentes.
Lo mismo ocurre en lo que a la noción de control se refiere, donde la SCE únicamente considera como supuestos válidos de control, aquellos recogidos en la Ley de Mercado de Valores y la normativa de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera. Esto soslaya el principio de primacía de la realidad recogido en el artículo 3 de la LORCPM y deviene en definiciones de mercado relevante equivocadas.
Ocupa, por tanto, que a la definición de mercado relevante se le atribuya la importancia que amerita. Esto implica que, criterios de autoridades con más experiencia como la CNMC no deban ser adoptados sin una modulación coherente con el caso ecuatoriano y la normativa vigente.
Bajo los estándares del derecho ecuatoriano (i.e. artículo 5 de la LORCPM), una definición de mercado relevante laxa no procede en ningún caso. La LORCPM no prevé una distensión que permita a la autoridad determinar mercados relevantes “preliminares” o provisionales. De modo que, la plausibilidad de una investigación dependerá, a todas luces, de una correcta definición de mercado relevante.
La obligación de definir correctamente el mercado relevante es -o debe ser- más patente en la investigación de acuerdos anticompetitivos por objeto. En esos casos, la definición de mercado relevante debe ser lo más exacta posible, de modo que una resolución esté debidamente motivada. Caso contrario, la proclividad de incurrir en errores de tipo 1 aumenta exponencialmente.
De acuerdo con la casuística europea, pertinente para este análisis debido a la afinidad con el sistema ecuatoriano, la categoría de acuerdos por objeto debe ser aplicada de forma restrictiva. Esto se debe a que esta categoría “[…] está reservada para aquellos acuerdos cuya naturaleza, teniendo en cuenta su contexto legal y económico, revela en sí misma un grado suficiente de nocividad para la competencia” (Nazzini & Nikpay, p.1). Tal reserva denota el nivel de gravedad de este tipo de conductas y su daño para el mercado.
Según lo establece el artículo 8 del Reglamento a la LORCPM (“RLORCPM”) “podrán ser consideradas como acuerdos y prácticas restrictivas por objeto, aquellas conductas de carácter horizontal que directa o indirectamente” (énfasis añadido). Es decir que, por regla general, únicamente los acuerdos entre competidores podrán ser catalogados como conductas por objeto bajo el derecho ecuatoriano.
Esta regla general es ampliada en el mismo artículo para abarcar el bid-rigging, así como cualquier otro acuerdo que la SCE pueda estimar anticompetitivo por su objeto, de conformidad con el análisis de su contenido, objetivos y/o el contexto legal y económico.
Sin embargo, el artículo 8 del RLORCPM no ofrece claridad con respecto a la forma o el medio a través del cual procede la determinación de nuevas conductas que deban ser consideradas anticompetitivas por su objeto. Esta prerrogativa es un arma de doble filo pues, mientras por un lado otorga maleabilidad a la LORCPM para su adaptación a nuevas necesidades; por otro, genera inseguridad jurídica. En este contexto, la casuística de la SCE podría no ser un instrumento eficiente para este fin, considerando su escaso desarrollo y volatilidad.
Abstrayéndonos de la incertidumbre planteada por el artículo 8, queda claro que, al menos los acuerdos horizontales o carteles serán, por regla general, anticompetitivos por su objeto. Para su identificación, la SCE debe, como mínimo, “[…] identificar a todas las empresas que se ejercen presión competitiva mutuamente, por ejemplo, que limitan la capacidad de subir los precios o bajar la calidad o la innovación” (mercado relevante, glosario CeCo). Esta es la única forma de demostrar la existencia de una relación horizontal entre operadores económicos y por ende la existencia de un acuerdo anticompetitivo por su objeto.
De modo que, una adecuada definición de mercado relevante le permitirá a la SCE identificar la verdadera naturaleza de los acuerdos. Esto, a su vez, viabilizaría que la sociedad se beneficie de aquellos acuerdos afines a la eficiencia económica, el bienestar general y del consumidor. Es inadmisible que la clasificación de las conductas anticompetitivas por su objeto sea un pretexto para dispensar a la SCE de su obligación de investigación.
Pese a los constantes cuestionamientos de una parte de la doctrina sobre la necesidad de definir un mercado relevante, en Ecuador, aquello comporta una obligación legal. Por ende, si bien esta necesidad sigue siendo discutida en el derecho comparado, la SCE no está habilitada en ninguna circunstancia a omitir la definición del mercado relevante o hacerlo de manera superflua.
La clasificación de una conducta por su objeto es una herramienta útil y eficaz para la persecución de acuerdos colusorios. Sin embargo, su alcance es sumamente restringido y debe estar sustentado en una definición de mercado relevante prolija. Para tal efecto, la SCE no debe confiar en parámetros formalistas, sino en la realidad económica. Solo la realidad factual y económica permite conocer la realidad del mercado y la interacción de los operadores económicos en él.
Centro de Competencia. Mercado Relevante.
Comisión Nacional de Mercados y la Competencia. (2016). Expediente No. S/DC/0505/14.
DOJ. (1998). Exclusionary Vertical Agreements.
OECD. (2002). Hard Core Cartels – Harm and Effective Sanctions.
Vowden, Daniel & Fountoukakos Kyriakos. Cartel.
