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El pasado 16 de noviembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en contra de Calquín Helicópters SpA (“Calquín”), Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación SpA (“Faasa”), y los ejecutivos Rodrigo Lizasoaín (quien asumió la gestión de Calquín en 2014) y Ricardo Pacheco (gerente general de Faasa en 2014), que imputaba la celebración y ejecución de un acuerdo para afectar el proceso de contratación convocado por la Corporación Nacional Forestal (Conaf) durante el año 2014.
Desde hace 12 años que el TDLC no rechazaba un requerimiento por colusión presentado por la FNE (ver ficha CeCo: FNE c. Abercrombie & Kent y Otros por colusión servicios turísticos). A continuación, repasamos los antecedentes del caso, el requerimiento de la FNE, las contestaciones de las requeridas y el análisis efectuado por el TDLC en la sentencia.
Este caso corresponde al segundo requerimiento de la FNE en el llamado “Caso Helicópteros”. En efecto, con fecha 20 de marzo de 2020, la FNE interpuso un requerimiento ante el TDLC que imputaba dos acuerdos colusorios, denominados por el mismo órgano como “Primer Acuerdo” y “Segundo Acuerdo”, los que se siguieron bajo el rol C-393-2020 (ver ficha CeCo: FNE c. Inaer y Pegasus (Faasa) por colusión).
Sin embargo, el TDLC acogió una excepción dilatoria de corrección del procedimiento opuesta por Calquín, que solicitaba dividir el requerimiento en dos partes (una para cada acuerdo imputado por la FNE). Esto fundado en que el requerimiento de la FNE infringía la norma del litisconsorcio pasivo voluntario, por contener acciones diferentes que no emanan del mismo hecho.
De este modo, con fecha 19 de agosto de 2020, la FNE interpuso el requerimiento correspondiente al “Segundo Acuerdo”, seguido bajo el rol C-403-2020, y que imputaba a Calquín, Faasa y dos ejecutivos una presunta infracción a los incisos 1º y 2º letra a) del artículo 3 del Decreto Ley 211, en su versión vigente hasta antes de la reforma de la Ley 20.945 de 2016 (es decir, antes de la incorporación de la regla per se para carteles duros).
Según el requerimiento, las empresas habrían celebrado y ejecutado un acuerdo en el proceso de contratación convocado por Conaf (el que se desarrolló en dos licitaciones) para proveer el servicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios, para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017, en distintas regiones del país.
En este sentido, la FNE indicó que el proceso de contratación de Conaf permitía a los oferentes postular una misma aeronave a más de una base de operación (estableciendo un orden de prelación). Pese a ello, las ofertas de Faasa y Calquín no se traslaparon, lo que, según el órgano persecutor, daría cuenta de su plan común.
Por otro lado, la FNE indicó que entre Faasa y Calquín contaban con una participación superior al 60% para la temporada 2014-2015, lo que, sumado a las barreras de entrada para nuevos competidores (por ejemplo, la exigencia de contar con un certificado de operador aéreo otorgado por la Dirección General de Aeronáutica Civil), les confirió poder de mercado para distorsionar el proceso de contratación.
A continuación, repasamos las contestaciones de Faasa, Calquín, Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco.
Respecto al mercado relevante, Faasa argumentó que este se compone de cada uno de los procesos de licitación que convocó Conaf. Así, identificó el primer mercado relevante como “Licitación 1”, correspondiente al proceso en que Conaf buscaba licitar el servicio de extinción de incendios forestales para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017, para ocho regiones. Sobre esta licitación, Faasa afirmó que, pese a presentar ofertas agresivas en tres regiones, no resultó adjudicataria de ninguna base de operación.
En cuanto al segundo mercado relevante, Faasa lo identificó como “Licitación 2”, y correspondió al proceso convocado por Conaf para adjudicar tres bases de operación que fueron declaradas desiertas en la Licitación 1, toda vez que las ofertas presentadas para dichas bases excedían su presupuesto. En esta licitación, Faasa y Calquín se adjudicaron una base cada una, mientras que la tercera fue adjudicada a otra empresa.
Por otro lado, al referirse a los elementos de un ilícito colusorio, Faasa argumentó que en este caso no concurría la existencia de un acuerdo. Así, señaló que la FNE fundaba su requerimiento no en un acuerdo, sino en un “resultado” (la ausencia de traslape en las ofertas). Además, indicó que la conducta imputada no tuvo la aptitud para conferir poder de mercado, por cuanto ninguna de las requeridas resultó adjudicataria en la Licitación 1, mientras que en la Licitación 2 solo se adjudicaron una base cada una.
Por último -y lo más importante para el resultado del caso-, Faasa opuso una excepción de prescripción extintiva, alegando que para computar este plazo era necesario definir la fecha del cese de los efectos del acuerdo en el mercado. En este sentido, la empresa arguyó la fecha del “cese de los efectos” de un acuerdo referido a una licitación estaría dado por la fecha de cierre de recepción de ofertas (ver p. 74 de la contestación de Faasa). En esta línea, indicó que para la Licitación 1 esta fecha sería el 24 de septiembre de 2014, mientras que para la Licitación 2 sería el 17 de noviembre del mismo año (ver p. 75 de la contestación de Faasa). Esto significaría que, respecto de ambos acuerdos habrían transcurrido más de cinco años antes de la presentación del requerimiento de la FNE (que era el plazo exigido por el DL 211 antes de la reforma del 2016).
En resumen, Calquín argumentó de forma similar a Faasa respecto a la existencia de dos mercados relevantes (Licitación 1 y Licitación 2), alegando la inexistencia del acuerdo imputado por la FNE. Adicionalmente, alegó que las acciones para perseguir su responsabilidad infraccional se encontrarían prescritas, con los mismos hitos y fechas indicados por Faasa para el cese de efectos del acuerdo imputado (ver contestación de Calquín, p. 54).
Lizasoaín indicó que en junio de 2014 comenzó a ser asesor externo de Calquín, siendo designado en diciembre de dicho año como gerente general de la empresa. De manera similar a las dos empresas requeridas, Lizasoaín opuso una excepción de prescripción extintiva alegando que cualquier conducta cesada antes del 25 de septiembre de 2015, esto es, cinco años antes de la fecha de notificación del requerimiento, se encontraría prescrita (ver p. 35 de la contestación de R. Lizasoaín).
Pacheco señaló que durante su tiempo en la empresa careció de poderes de representación y que las decisiones dependían de sus superiores jerárquicos. En este sentido, argumentó que de estimarse que existió un acuerdo entre Faasa y Calquín, a él solo se le podría atribuir participación como un mero instrumento de la alta dirección de Faasa, por cuanto carecía de las facultades para realizar las conductas imputadas (ver nota CeCo: Aciertos y desaciertos supremos en el Cartel del Fuego). Por último, opuso una excepción de prescripción extintiva, en los mismos términos que Faasa (ver p. 63 de la contestación de R. Pacheco).
El TDLC estimó que la Licitación 1 y 2 fueron dos procesos de licitación independientes, y que la Licitación 2 era imposible de prever al desarrollarse la Licitación 1, por lo que corresponde acreditar el acuerdo colusorio en cada uno de los procesos (C. 61º).
Respecto a la Licitación 1, el TDLC consideró que de la prueba rendida es posible formar convicción de que las requeridas ejecutaron un acuerdo colusorio. Sin embargo, este no recayó sobre todas las bases de operación. En efecto, Faasa no se adjudicó ninguna base de operación en esta licitación, mientras que las que se adjudicó Calquín (solo en Valparaíso) no habrían sido parte de la “estrategia común” de los ejecutivos requeridos (C. 198º).
El TDLC indicó que, si bien la circunstancia de no haberse adjudicado las bases de operación no resta la antijuricidad del acuerdo, lo que es consistente con la jurisprudencia (ver notas CeCo: Colusión de laboratorios: Acuerdo sin ejecución merece sanción según TDLC y Suprema confirma sanción por tentativa de colusión y vuelve a bendecir imposición de compliance), sí es relevante para el cómputo de la prescripción, en tanto éste no comienza mientras se mantengan en el mercado los efectos de la conducta objeto de la acción (ver nota CeCo: Aciertos y desaciertos supremos en el Cartel del Fuego).
En cuanto a la Licitación 2, el TDLC señaló que no es posible concluir la existencia de un acuerdo colusorio entre las requeridas por no haberse aportado prueba alguna respecto a comunicaciones para este proceso licitatorio (C. 188º).
El TDLC señaló que, a la fecha de la interposición del requerimiento de la FNE se encontraba vigente el estado constitucional de catástrofe por calamidad pública, por lo que, en virtud del artículo 8 inciso 1º de la Ley 21.226, la prescripción de las acciones se interrumpía por la sola presentación de la demanda. Con lo anterior, la prescripción se interrumpió el 19 de agosto de 2020 y, en consecuencia, restaba dilucidar si los efectos de la conducta acreditada (Licitación 1) se prolongaron hasta el 19 de agosto de 2015 (esto es, 5 años antes).
A continuación, el TDLC analizó la duración de los efectos de la conducta imputada respecto de las bases de operación que fueron declaradas desiertas y las que fueron adjudicadas a otro oferente.
Respecto a las bases de operación que fueron declaradas desiertas (regiones Metropolitana y Maule), el TDLC determinó que los efectos del mercado se extinguen en el momento en que las bases vuelven a ser licitadas en condiciones competitivas (C. 199º) (ver ficha CeCo: FNE c. Inaer y Pegasus (Faasa) por colusión). Pues bien, al no haberse acreditado la extensión del acuerdo a la Licitación 2, el TDLC concluyó que es posible presumir que dicha licitación fue un proceso competitivo, por lo que el hecho de significancia jurídica para computar el plazo de prescripción sería la fecha de adjudicación de la Licitación 2, es decir, el 10 de diciembre de 2014.
En cuanto a las bases de operación que fueron adjudicadas a otro proponente (región del Biobío), el TDLC evaluó dos hipótesis (C. 200º) para determinar si el acuerdo produjo efectos en el mercado y, en la afirmativa, la época hasta la que estos efectos se extendieron:
En este escenario, el TDLC concluyó que, en el caso de las bases asignadas a otros oferentes, los efectos del acuerdo se extendieron hasta el plazo de presentación de las ofertas, es decir, hasta el 24 de septiembre de 2014. Por otro lado, en el caso de las bases que fueron declaradas desiertas en la Licitación 1, tratándose de un escenario menos conservador, los efectos habrían perdurado hasta la fecha de adjudicación de la Licitación 2, esto es, hasta el 10 de diciembre de 2014.
En consecuencia, dado que estas dos fechas (24 de septiembre de 2014 y 10 de diciembre de 2014) eran anteriores a la fecha límite del 19 de agosto de 2015, el TDLC sentenció acoger las excepciones de prescripción extintivas opuestas por las cuatro requeridas, rechazando así el requerimiento interpuesto por la FNE, sin costas.
Esta decisión del TDLC resulta particularmente relevante desde el punto de vista de la eficacia de la FNE en la persecución de ilícitos anticompetitivos. En efecto, se debe recordar que el procedimiento en comento tiene su origen en la división del requerimiento que imputaba el Primer Acuerdo (el cual fue acogido por el TDLC) y el Segundo Acuerdo (el cual fue rechazado por el TDLC). Al respecto, cabe notar que aun en el escenario conservador planteado por el TDLC, la acción para imputar el Segundo Acuerdo ya se encontraba prescrita al momento en que fue presentado el primer requerimiento.
Ficha CeCo: FNE c. Calquín y Pegasus (Faasa) por colusión
