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El 4 de agosto pasado, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento en contra de Compañía Cerveceras Unidas S.A. (CCU) por el supuesto incumplimiento de un avenimiento suscrito en la causa contenciosa Rol N°153-08 y aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). A la fecha, todavía no se ha presentado una contestación por parte de la requerida.
En esta nota, revisamos los aspectos más relevantes del requerimiento, el mercado en donde se inserta el supuesto ilícito anticompetitivo, y el uso por parte de la FNE de su facultad de fiscalización de cumplimiento.
En marzo de 2008, la FNE presentó un requerimiento en contra de CCU por abuso de posición dominante (Rol N°153-08), consistente en la prohibición impuesta a sus distribuidores minoristas de comercializar productos cerveceros de su competencia, mediante el establecimiento de cláusulas de exclusividad de suministro (y reforzada por el establecimiento de exclusividades en la promoción y publicidad de cervezas).
Tras la contestación de CCU (que solicitó el rechazo del requerimiento), y luego de una solicitud presentada por ambas partes, el TDLC suspendió el procedimiento para que estas llegaran a un entendimiento para ponerle fin al juicio. Así, el 9 de julio de 2008, las partes presentaron al Tribunal un acta de avenimiento que estableció una serie de obligaciones para CCU, orientadas a resguardar la competencia en el mercado. Esta propuesta de acuerdo fue aprobada por el TDLC.
Entre las obligaciones asumidas por CCU, hay tres que se relacionan con el nuevo requerimiento de la FNE: (i) no establecer en sus relaciones con los distribuidores, ni exclusividad vertical ni incentivos exclusorios (p. ej., reducciones de precios en función de cumplimiento de metas de participación de CCU en las ventas del distribuidor); (ii) no establecer en sus relaciones con los distribuidores, exclusividad publicitaria por un lapso superior a tres años; y (iii) que estas obligaciones se ejecuten de buena fe, exigiéndose no solo lo expresado en el avenimiento, sino también a lo que emana de la naturaleza de las cargas asumidas. El mismo avenimiento expresa que un ejemplo de lo anterior consiste en que CCU no podría imponer obligaciones o cargas a los distribuidores que produzcan efectos iguales o similares a la exclusividad vertical, a los incentivos exclusorios o a la exclusividad publicitaria a los que se refiere el avenimiento (este punto es importante, por lo que se explicará luego).
Tras la aprobación del avenimiento y el fin del procedimiento, la FNE ha realizado investigaciones dirigidas a monitorear la ejecución cabal del acuerdo. Una primera investigación se realizó en 2008, apenas unos meses después de la suscripción del acuerdo (Rol N°1304-08). Posteriormente, a raíz de una denuncia, se inició otra investigación en 2016 (Rol N°2408-16). Ambas finalizaron sin detectar ilícitos anticompetitivos o desviaciones sustantivas de lo estipulado en el avenimiento.
Sin embargo, en abril de 2019 se comenzó a investigar nuevamente a CCU, a raíz de una denuncia por el establecimiento de restricciones verticales que impedían o restringían el acceso o crecimiento de competidores en el mercado de la cerveza, al impedirle a los distribuidores la comercialización de marcas competidoras (Rol N°2547-19). A esta investigación se le acumuló otra denuncia de 2022 por conductas exclusorias en el canal de consumo inmediato.
De acuerdo con la FNE, y tras haber desarrollado la investigación recién mencionada, CCU habría incumplido el avenimiento, al haber ejecutado actos que, en la práctica, generaron exclusividades de venta de sus productos, restringiendo la venta y exhibición de productos por parte de sus competidores. Esta situación sea habría dado en el canal on trade, es decir, en establecimientos que venden cerveza para consumirse en sus mismas instalaciones, como bares, hoteles, restaurantes y pubs.
Así, si bien los acuerdos suscritos entre CCU y sus clientes on trade se habrían ajustado formalmente a lo permitido por el avenimiento, declarando la libertad de los establecimientos para la comercialización de cualquier marca de cerveza, estas exclusividades se habrían materializado a través de mecanismos informales o “de facto”, como acuerdos verbales e imposiciones a los establecimientos para conseguir la exclusividad de venta. Estos acuerdos informales (de los que no habría quedado constancia escrita, pero que varios declarantes asumen), habrían impuesto a los establecimientos la exigencia de no comercializar otras marcas competidoras de CCU, o solamente comercializar las que la empresa requerida autorizaba.
A juicio de la FNE, una forma de establecer esta situación de facto fue mediante acuerdos comerciales de exclusividad publicitaria para CCU (o “Contratos Imagen”). Este tipo de contratos se celebran con establecimientos que cumplen con determinados criterios (relacionados con la idoneidad para ser objeto de campañas y promoción de los productos de CCU), los cuales asumen la obligación de publicitar, promocionar y comercializar únicamente marcas de CCU, a cambio del pago de determinadas sumas de dinero y otros bienes dados en comodato (como equipos de frío o máquinas expendedoras de cervezas). Si bien estos contratos de exclusividad son compatibles con el avenimiento (en la medida en que se cumpla con los términos del avenimiento, es decir, que en su ejecución no se impida o entorpezca la venta de cervezas de terceros), la Fiscalía consideró que, en la práctica, las prestaciones económicas entregadas por CCU a los establecimientos habrían sido utilizadas para limitar la presencia de otros competidores en estos locales.
En esa línea, la FNE identificó que en ciertos casos CCU habría incluso determinado las marcas de cervezas competidoras que el establecimiento sí podría ofrecer a sus consumidores, que generalmente correspondían a cervezas “artesanales” o de menor tamaño (es decir, cervezas que no constituirían una competencia significativa para CCU).
A juicio de la FNE, el poder negociador y tamaño de CCU habría generado que ciertos establecimientos cumplieran los acuerdos de exclusividad de facto para evitar el riesgo de no renovación de sus contratos con CCU, y así evitar la pérdida de los aportes y beneficios entregados.
Todas estas conductas alegadas fueron fundadas en el requerimiento por una serie de tomas de declaraciones a encargados de establecimientos que tienen relaciones verticales con CCU.
En su requerimiento, la FNE caracterizó el mercado relevante, explicando que existen varios canales de comercialización: (i) canal “compra” (botillerías y otras similares); (ii) “mayoristas”; (iii) “supermercados”; (iv) “e-commerce” y (v) “on trade”, compuesto por bares, pubs y restaurantes, entre otros.
En este último canal, donde habría ocurrido el supuesto incumplimiento por parte de la requerida, se comercializaría aproximadamente un 10% de las cervezas a nivel nacional. Sin embargo, la exclusividad exigida por CCU habría generado efectos negativos para la competencia en todo el mercado, entre otras razones, pues el canal on trade o de consumo inmediato “constituye una puerta de entrada de gran relevancia en el mercado y es clave para el posicionamiento de las marcas de cerveza, pues permite al consumidor final conocer y probar los productos, incidiendo directamente en su demanda en otros canales de venta” (Requerimiento, p.13).
Por otra parte, la caracterización de la FNE explica que este mercado presenta un alto grado de concentración, y que CCU detentaría una posición supradominante, al tener una participación de mercado de entre 85% y 95% que se habría mantenido estable en el tiempo. Esta calidad le exigiría un “especial deber de cuidado” para evitar ilícitos anticompetitivos.
Por último, el requerimiento identifica que, para que un actor ingrese en el mercado, es necesario un alto nivel de gasto en marketing y publicidad en el mercado on trade, por lo que, a juicio de la FNE, “la exclusividad publicitaria o el excesivo gasto en ella pueden utilizarse también como una estrategia para levantar barreras a la entrada a nuevos competidores, o al menos dificultar el ingreso o posicionamiento de nuevos productos en el mercado” (Requerimiento, p.22).
Más allá del presente caso (y de sus antecedentes previamente explicados), cabe destacar que en el mercado de las cervezas se han suscitado algunos casos adicionales en materia de competencia. Sin ir más lejos, actualmente se encuentra en tramitación la demanda de Cervecería Chile S.A. en contra de CCU por motivos similares al presente requerimiento, a la que la demandada solicitó su rechazo en todas sus partes (Rol C-487-2023). Por otra parte, la FNE investigó un caso de supuestos tratos discriminatorios en 2022, que fue finalmente archivado tras descartarse la existencia de conductas anticompetitivas (ver nota CeCo: Cerveceras ante la FNE: ¿Discriminación arbitraria o quiebres de stock?).
Como se explica en el requerimiento, la FNE interpuso este requerimiento en virtud de su atribución de velar por el cumplimiento de lo fallado por los tribunales en materia de libre competencia, Esta facultad, establecida en el artículo 39 d) del DL 211, fue conferida a la FNE en 2016 por la Ley 20.945, y está a cargo de la División de Fiscalización de Cumplimiento, creada en 2021 atendida la importancia de esta función para el órgano.
Ahora bien, es importante notar que, en este caso, la FNE no alega el incumplimiento de una sentencia de TDLC, sino que de un avenimiento. ¿Qué criterio debe aplicarse en este respecto?
De acuerdo a la FNE, dado que un avenimiento es un “equivalente jurisdiccional” (es decir, un acto jurídico procesal que tiene el mismo mérito que una sentencia definitiva), entonces debería aplicarse la misma regla. Es por esto que el requerimiento se funda en la infracción al artículo 3 inciso primero (que es la regla general que sanciona las conductas anticompetitivas), y no en la letra b) del inciso segundo (que sanciona el abuso de posición dominante).
De este modo, a raíz de los incumplimientos identificados por parte de la Fiscalía, se solicitó al TDLC: (i) la imposición a CCU de una multa a beneficio fiscal equivalente a 6.700 Unidades Tributarias Anuales, (ii) que le ordene a la requerida el cumplimiento íntegro del avenimiento suscrito en 2008; y (iii) la adopción de ciertas medidas dirigidas a proteger la competencia en este mercado, con el objeto de evitar que la empresa impida o entorpezca la venta de productos cerveceros de la competencia. Entre otras medidas, se solicita ordenar a CCU que los pagos a los establecimientos se realicen aplicando criterios objetivos, generales y no abiertamente discriminatorios, permitir el uso de un 20% de los equipos entregados por parte de CCU a los locales por parte de otras marcas de cerveza de menor tamaño, y someter los compromisos de CCU a la fiscalización de un oficial de cumplimiento.
Cabe reiterar que, a la fecha de publicación de la presente nota, la requerida aún no ha presentado un escrito de respuesta en la causa. Por tanto, queda pendiente el análisis de sus argumentos y la eventual evolución de este proceso.
FNE: Víctor Santelices, Eduardo Aguilera Valdivia, Gastón Gómez, y Camila Pincheira
CCU: NA.
