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El pasado 29 de julio de 2024, la autoridad de competencia española (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o CNMC) multaba a Booking.com con 413,24 millones de euros por abusar de su posición de dominio durante los últimos 5 años. Esta es la multa más cuantiosa que la CNMC ha impuesto en toda su historia, precisamente por la escala de la plataforma digital.
El procedimiento sancionador, tal y como parecía derivarse de la nota de prensa publicada dos años antes, se centraría en el análisis de las famosas cláusulas de paridad (o Most Favored Nation clause, en su traducción en inglés) impuestas por la plataforma de intermediación de noches de hotel en línea. De hecho, otras autoridades europeas ya habían atajado este mismo asunto desde distintos puntos de vista, como la alemana, la sueca o la francesa. Cabe destacar, sin embargo, que no todas ellas llegaron a común acuerdo, ya que cada una reflejaba una opinión distinta respecto de estas cláusulas. Algunas consideraban que debían prohibirse tanto en su expresión amplia como estrecha, mientras que otras autoridades solamente condenaban a aquellas cláusulas de paridad más amplias, mientras mantenían la posibilidad de la existencia de cláusulas de ámbito más reducido.
«¿Cómo es posible que un operador dominante pueda ser conminado por una conducta en su propia plataforma buscando ser más competitiva (bajando el precio de una noche de hotel) sin interferir con la comisión del hotelero?»
Si las expectativas eran estas, desde luego la autoridad de competencia española ha presentado su caso distando en gran medida de los términos de estos precedentes. La CNMC no emite ningún juicio de valor sobre la nocividad de estas cláusulas de paridad desde la perspectiva de libre competencia. La autoridad española considera que se ha generado una asimetría en las dinámicas de poder y negociación entre la plataforma y los hoteles que contratan con ella, a través de contratos de adhesión.
De esta manera, uno de los aspectos más llamativos de la sanción que impone la CNMC versa sobre la primera conducta que se le imputa a Booking.com: un abuso de posición de dominio consistente en la imposición de condiciones comerciales no equitativas a hoteles situados en España en virtud de la asimetría en la aplicación de la cláusula de paridad de precios estrecha. Es decir, la CNMC sanciona por vía de abuso explotativo (aquel especialmente nocivo para el consumidor), pero va un paso más allá para hacerlo.
En contraposición al procedimiento sancionador que la Comisión Europea ya incoó respecto de un abuso explotativo consistente en la imposición de condiciones comerciales no equitativas contra Apple (cuyos comentarios se pueden consultar aquí y aquí), la CNMC no considera la conducta desde la perspectiva del daño directo que se le ha generado a los consumidores finales de los servicios ofrecidos por Booking.com. Ese daño ‘explotativo’ se ajusta en relación con los daños sufridos por los propios hoteleros, en su condición de consumidores intermedios.
La teoría del daño no considera los daños que se han generado a los hoteleros por la imposición de la cláusula de paridad estrecha, sino que el daño anticompetitivo se genera por la existencia simultánea de dos condiciones comerciales que Booking.com impone en todos sus contratos de adhesión. Por una parte, la imposición de la cláusula de paridad estrecha. Por otra parte, la imposición de la cláusula Booking Sponsored Benefits (o BSB), en virtud de la que la plataforma digital se reserva la posibilidad de minorar, a su costa, el precio de venta final publicitado por el hotel. Esta cláusula BSB supone que Booking.com renuncia a parte de su comisión estipulada con el hotel, de modo que este obtiene el mismo precio neto de comisión que en el caso de que no se hubiese modificado el precio de venta final. Booking.com ejerce la posibilidad de minorar el precio con un amplio margen de discreción, pero a su cargo. Por ejemplo, la plataforma aplica la cláusula en aquellos casos en los que el precio del hotel es más barato en otros canales en línea que en Booking.com. Es decir, en aquellos casos en que aplicaría la cláusula de paridad más amplia.
Según la autoridad de competencia española, la discreción que Booking.com ostenta al incluir ambas cláusulas en sus contratos de adhesión genera un claro desequilibrio que rompe la reciprocidad y bilateralidad de las relaciones entre las partes en materia de precios, beneficiando a la plataforma como operador dominante. La CNMC interpreta que la plataforma dominante no puede simultáneamente conminar a los hoteles a no imponer precios más baratos en su canal directo en línea mientras que ejerce esa misma posibilidad de forma directa a través de su cláusula BSB, sin mediar participación del hotel al hacerlo. Como el abuso explotativo solamente atiende al daño anticompetitivo que genera la conducta en los consumidores intermedios (los hoteles), la CNMC no considera que unos precios más bajos disfrutados por los consumidores finales puedan suponer una ventaja suficiente como para justificar la existencia de la conducta.
A una teoría del daño innovadora sigue un remedio igualmente sugerente. Para combatir la conducta anticompetitiva, la autoridad española de la competencia impone una obligación de comportamiento que trata de eliminar la asimetría (que no las cláusulas incluidas bajo el contrato de adhesión). Así, la CNMC le da a elegir a la plataforma: puede eliminar la cláusula de paridad estrecha o la cláusula BSB de sus condiciones de contratación. De esta forma, la autoridad española trata de acabar con la asimetría en las relaciones bilaterales de Booking.com con los hoteleros.
Como respuesta a esta construcción de una teoría del daño explotativo, uno se enfrenta a varias cuestiones que parecen ineludibles. ¿Cómo es posible que un operador dominante pueda ser conminado por una conducta en su propia plataforma buscando ser más competitiva (bajando el precio de una noche de hotel) sin interferir con la comisión del hotelero? Y, seguidamente, en caso de que Booking.com opte finalmente por eliminar únicamente la cláusula BSB, ¿podría cualquier otra autoridad de competencia alegar que la cláusula de paridad estrecha es una condición comercial no equitativa sin necesidad de acudir a un análisis detallado en materia de precios y parasitismo?
