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A menudo, las empresas se deben comprometer a cumplir ciertas medidas de mitigación como requisito para la aprobación de una fusión o como resultado de una investigación de mercado por parte de las autoridades de competencia, con el fin de resolver posibles riesgos anticompetitivos.
Sin embargo, no basta con imponer medidas de mitigación o remedios. También es necesario asegurar que estos compromisos se cumplan y tomar medidas contra su incumplimiento.
En esta línea, la Competition Markets Authority (CMA) publicó un documento con pautas acerca de la notificación, investigación y enforcement frente a infracciones de las medidas de mitigación y compromisos adquiridos con la autoridad, como resultado de sus investigaciones de fusiones y mercados. Una versión preliminar de estas pautas fue consultada en octubre del año pasado y la CMA tuvo en cuenta los comentarios recibidos para finalizarlas.
El documento transparenta los criterios de decisión y da muestras de la aproximación flexible y responsiva de la autoridad británica frente a posibles infractores.
Al igual que la mayoría de las agencias de competencia, la CMA tiene la obligación legal de revisar periódicamente el cumplimiento de los compromisos y las medidas dictadas en sus procedimientos. Con el correr de los años, y a medida que los diseños de remedios se complejizan y nuevos compromisos se adoptan en el tiempo, las áreas de fiscalización de las agencias también cobran mayor relevancia.
En Chile, sin ir más lejos, la Unidad de Fiscalización de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) comenzó a operar en 2019 y el Proyecto de Ley Anti-Colusión y de Fortalecimiento de la FNE espera otorgarle rango legal en la orgánica de la autoridad (ver Nota Ceco aquí).
La CMA también cuenta con un equipo responsable de supervisar y hacer cumplir sus medidas y compromisos. Para medidas y compromisos más complejos, la CMA se apoya en supervisores de cumplimiento externos u otros organismos designados que tienen responsabilidades específicas. Algunos remedios se diseñan con la obligación de informar sobre su cumplimiento, mientras que en otros casos la CMA busca proactivamente información y supervisa su cumplimiento.
La CMA considera que cualquier caso en el que una empresa no cumpla con alguna obligación exigida para remediar los problemas de competencia identificados por la autoridad es una infracción, independientemente de sus efectos sobre la competencia o los consumidores, o de cómo se haya producido la infracción, es decir, de forma deliberada, accidental o por desconocimiento de las obligaciones.
La CMA llama a las empresas a informar los incumplimientos tan pronto como se descubran para poder actuar de manera oportuna y eficiente. El documento incluso solicita que las empresas que tengan conocimiento de una posible infracción futura de un compromiso o una orden se pongan en contacto con la CMA y expliquen las circunstancias, para así explorar las acciones que la empresa puede tomar para mitigar la duración y los efectos del incumplimiento.
Además, la CMA detalla la información que debe contener una notificación de infracción, aunque es consciente de que los detalles exactos que necesitará conocer sobre una infracción dependerán de las circunstancias individuales.
El 1 de abril de 2020, la CMA anunció que llevará un registro público de incumplimientos de compromisos y medidas, el cual se actualizará trimestralmente. Con este registro busca dar transparencia sobre las empresas que incumplen los compromisos y medidas de la CMA y la frecuencia y naturaleza de dichos incumplimientos.
A la hora de considerar si una infracción debe aparecer en el registro, la CMA considerará su importancia, referida a la magnitud de la infracción en términos de coste o valor, el daño causado y el número de proveedores o consumidores afectados, así como la duración de la infracción.
Sin embargo, la CMA recalca que todas las infracciones o posibles infracciones le deben ser comunicadas, y es ésta la que debe determinar si un problema representa una infracción y si se considera importante.
A la hora de evaluar la naturaleza de una infracción y de considerar posibles acciones coercitivas, la CMA asegura que adoptará un enfoque individualizado, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes. Esto incluye la importancia mencionada anteriormente, las medidas adoptadas por la empresa para informar a la CMA y abordar la infracción, la reincidencia y la conducta anterior.
Además, se considerará la necesidad de que la autoridad adopte medidas para hacer frente a la infracción y los factores contextuales, como la situación y la antigüedad del compromiso o de la orden. Cuando una orden o unos compromisos son recientes y las empresas tienen alguna incertidumbre legítima sobre sus obligaciones exactas, esto podría llevar a tomar medidas diferentes en comparación con cuando una orden o un compromiso han estado en vigor hace más tiempo y se espera que las empresas estén más familiarizadas con las obligaciones.
El documento clasifica los posibles cursos de acción que tomará la autoridad frente a distintos tipos de infracciones en:
Estas acciones no hacen uso de los poderes formales de ejecución de la CMA, como la emisión de instrucciones. Las medidas informales pueden ser, por ejemplo, acuerdos con las empresas para poner fin a una infracción y mejorar las prácticas en el futuro.
Además, en algunos casos la CMA puede decidir publicar en su sitio web una carta dirigida a las empresas en la que se detalla la naturaleza del incumplimiento y se reconocen las medidas adoptadas por la empresa para corregirlo.
Si la CMA llega a la conclusión de que sería conveniente adoptar determinadas medidas informales, esta escribirá a la empresa en cuestión para explicar esta opinión provisional, las medidas que propone adoptar y, si es el caso, adjuntará el proyecto de carta pública. Luego, La empresa contará con al menos dos semanas para presentar sus alegaciones. Por último, la CMA estudiará las alegaciones recibidas y llegará a una decisión final sobre la acción apropiada.
Es probable que se adopten medidas informales en el caso de las infracciones cometidas por primera vez, de escala y alcance limitados, cuando los detalles de la infracción se comunicaron íntegramente a la CMA tan pronto como fue posible y si la empresa se ha comprometido, de forma voluntaria, a tomar todas las medidas consideradas suficientes y adecuadas por la CMA para evitar futuras infracciones.
Estas herramientas se utilizan para los incumplimientos más significativos, como aquellos que pueden tener un impacto considerable en términos de escala, daño causado, alcance o número de consumidores afectados.
En el caso de estos incumplimientos graves, la CMA puede solicitar a un tribunal la ejecución de la orden o del compromiso original y/o dar instrucciones a la empresa en cuestión.
Con sus instrucciones, la CMA puede poner fin a una infracción en curso, exigir cambios en las políticas, procesos y procedimientos de la empresa, exigir auditorías por parte de un tercero, introducir medidas de cumplimiento reforzadas o requisitos de información adicionales o exigir que la empresa informe a los consumidores afectados por la infracción.
A la hora de dar instrucciones, por lo general, la CMA escribirá a la empresa en cuestión, señalando que está dispuesta a emitir instrucciones y concederá a la empresa un plazo mínimo de dos semanas para presentar alegaciones. A continuación, examinará las alegaciones presentadas, proporcionará a la empresa el proyecto de instrucciones que tiene previsto y solicitará un plan de acción en el que se detallen los plazos en los que se llevarán a cabo las tareas ordenadas.
Luego, la CMA concederá a la empresa un plazo para presentar sus observaciones sobre los requisitos específicos del proyecto de instrucciones y las examinará para tomar una decisión final. Si decide impartir instrucciones, las emitirá a la empresa en cuestión, publicando el plan de acción y registrando esta información en su registro público de instrucciones, el registro de infracciones y la página web pertinente para la orden o los compromisos en cuestión.
Si las empresas no cumplen con las instrucciones de la CMA, ésta puede hacerlas cumplir directamente a través de los tribunales. Si una empresa hace caso omiso de una orden judicial, la autoridad puede iniciar un procedimiento por desacato, delito que puede dar lugar a una multa y/o a una pena de prisión de hasta 2 años.
Por último, “tanto en el caso de las instrucciones continuas como en el de las limitadas en el tiempo, las partes obligadas por ellas pueden solicitar a la CMA que las instrucciones sean modificadas o anuladas (total o parcialmente)”.
Con la publicación de este documento, la autoridad de competencia inglesa alerta a las empresas acerca del activo control que lleva en esta materia y el deber que las mismas empresas tienen de notificar reales o potenciales infracciones.
Si bien el documento publicado es una guía y no sustituye a la ley, la CMA busca dar claridad acerca de su modo de proceder y los deberes de las empresas.
Asegurar el cumplimiento de los compromisos y las órdenes de la autoridad de libre competencia es fundamental. Omitir esta labor puede significar que el control de las autoridades de competencia se torne en uno estéril o meramente simbólico, y los beneficios de la competencia no se materialicen.
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