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En mayo de 1995, un activo Bill Gates advertía a la plana ejecutiva de su compañía: “Un nuevo competidor ‘nacido’ en Internet es Netscape. Su navegador es dominante, con un 70% de participación, permitiéndoles determinar qué extensiones de red estarán al día. Están siguiendo una estrategia multiplataforma que les permitirá mover la interfaz de programación de aplicaciones (API) al cliente para comercializar el sistema operativo subyacente”. La amenaza para Microsoft se cernía desde el corazón mismo de Internet, herramienta que por aquellos años se masificaba. El navegador Netscape –ahora extinto– permitía a otros actores interconectar con su lenguaje y, eventualmente, podría ofrecer un nuevo sistema operativo que rivalizase con Windows.
Esta carta de Gates se convertiría en uno de los icónicos documentos que el Departamento de Justicia de EE.UU. usaría en contra de Microsoft años más tarde, en una demanda que impugnaba múltiples conductas de la compañía para forzar la exclusión de Netscape del mercado y así consolidar su posición en el mercado de sistemas operativos (con Windows) y de navegadores (con Internet Explorer).
Más de dos décadas han transcurrido desde que esta causa fuese resuelta, nuevos actores pululan e intentan dominar el internet de hoy, pero la tesis que inspiró el alegato del DoJ permanece vigente y hay quienes piensan revitalizarla.
De nuestro interés es discutir dos artículos con perspectivas diversas, centrados en la discusión norteamericana (Hemphill & Wu, 2020, y Salop, 2021). Y aunque el tratamiento de situaciones de competencia potencial en los próximos años dependerá, por cierto, de cada régimen local, el rol ejemplar que cumple esta jurisdicción no puede obviarse y debiera mirarse con detención.
Como ilustra el Caso Microsoft, la preocupación no se centra en actores que compiten en un mismo mercado –que podría ser el ámbito más obvio de los análisis de derecho de competencia-. Se trata de situaciones en donde el incumbente intenta excluir o adquirir actores presentes en otros rubros o mercados, pero que podrían ser sus futuros competidores.
Los profesores estadounidenses C. Scott Hemphill(Universidad de Nueva York, NYU) y Tim Wu (Universidad de Columbia), abordan la categoría de competidores nacientes en un artículo recientemente galardonado con el primer lugar del concurso especializado de Concurrences. Como hemos detallado en otras ocasiones, Wu es también asesor de la Casablanca en competencia y tecnología, y un reconocido crítico de la evolución de internet y de la política de competencia de los últimos cuarenta años (Ver “Déjà vu: La Orden Ejecutiva de Biden y la influencia neo-brandeisiana” y “El perfil del asesor de Biden en competencia y tecnología”).
Los esfuerzos de Hemphill y Wu se encaminan a aislar analíticamente la categoría de “competencia naciente” y, en sus palabras, “bosquejar un programa de enforcement antimonopolios para protegerla”. Para los autores, existiría un problema en la aproximación actual de agencias y cortes, que prefieren no actuar por la incertidumbre inherente de estos casos. Esta tendencia sería un error, un déficit de aplicación del derecho de competencia, ya que el costo de no intervenir estaría trayendo pérdidas y sacrificios significativos a la innovación y la competencia.
En efecto, si hay algo que Hemphill y Wu buscan realzar son las múltiples dimensiones a que alude esta singular competencia naciente: un competidor naciente es un innovador, un progreso de la técnica o un nuevo modelo de negocio que está por venir; a su vez, envuelve una promesa futura, de la cual solo tenemos un atisbo y que puede o no manifestarse (una ‘incertidumbre knighteana’, dirán los autores); y, muy importante, es también una amenaza para los incumbentes, que pueden reaccionar con ajustes a sus productos o negocios para hacer frente al riesgo. Por lo mismo, su protección merecería un puesto privilegiado en las prioridades de las agencias públicas, porque atañe al núcleo mismo del interés protegido por las reglas antimonopolios.
La propuesta de estos autores se sintetiza en un test de tres pasos, que sanciona conductas anticompetitivas (fusiones o abusos unilaterales) que “razonablemente sean capaces de contribuir significativamente a la mantención del poder de mercado del incumbente”. Tomando prestado el fraseo de la Corte de Apelaciones en el Circuito D.C. en Microsoft, habría que prohibir la conducta del incumbente que (1) elimina u obstaculiza al competidor naciente a través de adquisiciones o conductas exclusorias; cuando (2) el competidor supone una amenaza de envergadura; y (3) no hay beneficios competitivos que contrapesen por completo esta desaparición.
Por contraste -argumentan Hemphill y Wu- el estándar que ha terminado primando para impugnar daños a la competencia potencial, supuestamente extraído de la jurisprudencia, sería el equivocado, además de un mal consejero en términos de política pública. Este estándar supondría que la agencia demandante, al momento de desafiar la conducta, tenga que acreditar que en el escenario contrafactual (“the but-for world”) el competidor naciente habría tenido éxito en rivalizar con el incumbente y arrebatado parte de su participación de mercado. Esta carga sería especialmente difícil de cumplir, si la incertidumbre del resultado es consustancial a la idea de competencia naciente. Tampoco sería aceptable como regla, sostienen los autores, puesto que generaría un incentivo equivocado para los incumbentes con poder de mercado: el mensaje que trasmite es comprar más y primero que todos.
Una cuestión fundamental para satisfacer el nuevo test de Hemphill y Wu, en términos probatorios, se juega en los documentos internos de la compañía, o testimonios que revelan la intención de la empresa que efectúa la adquisición. Como muestra la carta de Bill Gates, y los memorándums de Zuckerberg citados en la demanda contra Facebook, muchas veces los incumbentes revelan el propósito de sus estrategias comerciales, indicios que a juicio de Hemphill y Wu debieran bastar para mostrar el potencial anticompetitivo de sus conductas o adquisiciones ¿Por qué pedir a la agencia de competencia pruebas adicionales a estos antecedentes –se preguntan Hemphill y Wu- si los participantes del mercado ya han juzgado y proyectado la competencia naciente? ¿Qué conocimiento adicional podría tener el burócrata de turno para avizorar con mayor claridad la amenaza que representa el entrante? Por cierto, no bastarán afirmaciones genéricas del tipo “queremos destruir a la competencia”, sino evidencias que apunten a un “plan, diseño o programa” anticompetitivo.
A falta de documentos con intenciones explícitas, los autores recomiendan considerar los hechos y lo que la propia conducta de las empresas revele. Si existe un sobreprecio en la adquisición, o si existe un historial de adquisiciones sucesivas, podría ser indicativos de este plan adverso a la competencia.
Pero, ¿cómo evitar un sesgo que tenga un efecto inverso al deseado? ¿Cómo es que la propuesta de Hemphill y Wu no termina en una sobreaplicación del derecho de competencia, con la sobrecarga resultante al sistema y el desincentivo a adquisiciones futuras que beneficien la inversión y la innovación?
Los autores, conscientes de este flanco de críticas, en varios pasajes del artículo intentan mostrar que su tesis aplica a escenarios más restringidos que los que a primera vista aparenta. De partida, su tesis de competidor naciente se restringe al mundo donde la innovación tiene un rol preponderante y no a cualquier mercado. Además, como el segundo paso de su test muestra, sólo lidiaría con situaciones donde se elimina una amenaza “suficientemente sustancial”: “esto está muy lejos de una prohibición de adquisición de empresas pequeñas e incluso de una prohibición por parte de empresas dominantes” –argumentan-. Cuando es una adquisición de tecnología complementaria, que no compite con el actor dominante, no habría mayores inquietudes.
Por otro lado –una peculiaridad del derecho norteamericano (hoy en disputa, con el caso Facebook)– los autores se inclinan también por las evaluaciones ex post de la autoridad, cuando ya se ha advertido el cambio en las circunstancias del mercado.
Otra dificultad de aplicar el estándar de Hemphill y Wu es la apuesta de girar la jurisprudencia de las cortes desde el poder ejecutivo estadounidense. Los jueces, formados en una cultura de common law, no cambian de tendencia de forma inmediata, menos sin una señal clara de parte de las cortes superiores.
Uno de los posibles desenlaces a observar vendrá de la mano de la recientemente dictada Orden Ejecutiva de Joe Biden en EE.UU., en buena medida inspirada por ideas como las que defiende el artículo de Hemphill y Wu. Al igual que en este documento, intenta un cambio en el rumbo de análisis de fusiones para las agencias federales, y sugiere modificar las guías de evaluación de concentraciones de ese país.
El economista Steven Salop, quien ha hecho contribuciones medulares para el enfoque más técnico de la aplicación de la libre competencia (v.g., en materia de mercado relevante, fusiones verticales o de medición de efectos unilaterales a través de indicadores), concuerda en buena medida con Hemphill y Wu. El contraste, sin embargo, queda manifiesto a la hora de proponer explícitamente una presunción general, a nivel legal, que opere en situaciones de afectación a la competencia potencial.
La evaluación de Salop parte del análisis de teoría de la decisión (similar a los que se hacen de la figura de pay-for-delay que hemos analizado en notas anteriores). Un monopolista, enfrentado al prospecto de obtener menores ingresos en un futuro duopolio, prefiere compartir sus ganancias monopólicas en una instancia discreta, sea en la forma de un acuerdo o una adquisición. El incentivo natural del actor dominante es intentar excluir al competidor naciente, porque sus ganancias en un escenario monopólico son mayores.
En lo medular, apunta Salop, la adquisición de competidores nacientes significa al mismo tiempo la mantención del ejercicio de poder de mercado del incumbente, con ganancias supracompetitivas, y la neutralización de competencia de innovación potencial que el entrante proveería.
El economista se refiere también a dos dimensiones de la competencia potencial, diferenciadas en el derecho norteamericano, pero que en ocasiones suelen confundirse. Por una parte, está la competencia potencial percibida, y por otra, la competencia potencial real. La primera, como su nombre lo indica, es una que ya está limitando de alguna u otra forma las decisiones de la empresa incumbente, quien teme que ante su decisión de subir los precios o degradar la calidad de sus productos, el entrante potencial haría su ingreso al mercado. La competencia potencial real, en cambio, se refiere a situaciones donde la empresa probablemente entre al mercado, pero ello puede o no estar influyendo en las decisiones competitivas de la empresa establecida.
En cualquier caso, tanto la firma incumbente como el entrante potencial real o percibido tienen un incentivo a convenir la transacción, en aras de alcanzar un escenario de competencia disminuida.
El problema –enfatiza Salop- es que los estándares jurisprudenciales vigentes para ambos tipos de competencia potencial ponen en las agencias cargas muy onerosas a satisfacer, a la hora de desafiar las transacciones. No sólo deben probar la existencia del plan de ingreso del entrante y que este ingreso probablemente habría ocurrido, sino además deben demostrar que la entrada habría tenido un efecto procompetitivo importante, y que no existen otros entrantes potenciales que puedan reemplazar esta ausencia de presión competitiva.
Ante este desfavorable panorama, para Salop habría que establecer a nivel legal una presunción legal de que la adquisición es anticompetitiva, cuando la firma dominante (o la firma líder en un mercado altamente concentrado) pretende adquirir un entrante potencial único (o bien uno de muy pocos), que pueda enervarse con prueba en contrario de eficiencias específicas. Esta medida fue propuesta en el proyecto legislativo de la senadora estadounidense Amy Kobuchar, también citado por Salop (Ver Nota CeCo aquí).
¿Por qué sería conveniente semejante presunción? De acuerdo a Salop, por varias razones. Si se aplica la presunción, existiría un reconocimiento explícito de que el escenario alternativo (nuevamente, el contrafactual) no es uno en que la firma entrante permanece sin ser comprada o sin financiamiento, sino que es adquirida por otro actor que no despierta las mismas preocupaciones de competencia que la firma dominante. Aunque muchas veces se omite este antecedente, y se indica que el efecto de introducir presunciones sería desalentar la legítima recompensa de start-ups creativas, lo cierto es que siempre habrá un tercero dispuesto a ofertar. Tal vez no pueda pagar lo mismo que la firma dominante (que como vimos, tiene un incentivo mayor en razón de la exclusión de la amenaza por venir), pero de todas maneras será un mejor escenario que consolidar el mercado futuro y suprimir la competencia.
Salop reconoce que esta presunción se centra en evitar falsos negativos, más graves para la competencia que la comisión de falsos positivos en estas situaciones, justamente en razón de la existencia de compradores alternativos. Por otra parte, si el entrante potencial es muy único y excepcional –o bien es uno entre muy pocos- el daño que sufre el mercado en razón de la adquisición se vuelve irreversible y de largo aliento: “el mercado no se autocorregirá”, sentencia Salop.
Aunque la síntesis que planteamos se orienta por las opiniones en el ámbito de control de fusiones y adquisiciones, buena parte de estas reflexiones serían replicables para el análisis de abusos unilaterales de tipo exclusorio, y así lo hacen explícito ambos artículos.
El así llamado problema del “competidor naciente” ha estado en la palestra de la discusión de derecho de competencia contemporánea. En efecto, la competencia potencial fue recientemente abordada por la OECD en su nota de contexto, foro para el cual fue escrito el artículo de Salop aquí comentado (ver Nota CeCo aquí). Tal como señala una columna recientemente publicada por nuestro Director (“Inyección de competencia a la cuna del capitalismo”), es relevante entender las diversas opiniones del debate, puesto que su desenlace puede afectar la política de competencia de los países que usan jurisdicciones comparadas como fuente indirecta de sus guías y decisiones.
Scott Hemphill y Tim Wu “Nascent Competitors” University of Pennsylvania Law Review 168 (2020): 1879 . Ver aquí
Steven Salop “Potential competition and antitrust análisis” [Nota para la OECD] (10 junio, 2021). Ver aquí
