Compromisos de cese

Contenidos
1. Definición y relevancia
2. Beneficios y riesgos de los compromisos
3. Requerimientos de aceptación de los compromisos de cese
4. Pruebas de mercado (market testing)
5. Tipos de compromiso
6. Monitoreo de los compromisos
7. Perú: Compromisos de cese

1. Definición y relevancia

Los compromisos de cese son un tipo de herramienta utilizada por las autoridades de competencia en algunas jurisdicciones que tiene como objetivo resolver un conflicto de libre competencia. De manera simple, este tipo de resolución tiene como característica esencial la iniciativa de la empresa investigada de cesar su conducta y finalizar la investigación. En concreto, es la empresa cuestionada la que propone remedios para las conductas.

Si la autoridad de competencia está conforme con la propuesta de compromisos de la empresa investigada, la investigación finalizará y los compromisos se vuelven legalmente vinculantes por un periodo específico de tiempo (Kováts, 2022). Si bien el periodo de tiempo de vigencia de los compromisos dependerá del criterio de cada jurisdicción, en Estados Unidos, en donde se registra el uso más antiguo de este mecanismo, era común que los compromisos fueran perpetuos (DoJ, 2018).

Los compromisos de cese son una herramienta relativamente nueva en el marco regulatorio mundial. Tal como se explica en un Reporte que resume una mesa de trabajo de la OCDE del año 2016 (“Reporte OCDE”); recién el 2004 la Unión Europea (“UE”) admitió —de manera formal— este tipo de solución (que se encuentran regulados en el art. 9 del Reglamento 1/2003 del Consejo de la UE). Es a partir de este hito que un número importante de jurisdicciones también adoptó esta figura de resolución de conflictos. Así, países como el Reino Unido, Australia, Rumania, Alemania, Chile o Corea mantienen una regulación que contempla este mecanismo (aunque con distintas particularidades).

Sin embargo, cabe notar que en el Reporte OCDE también se reconoce la existencia de algunas figuras alternativas a los compromisos de cese (aunque menos formales), antes del 2004. Por ejemplo, en la UE, se pueden mencionar el Reglamento 17/62, que estableció el primer marco legal del enforcement por infracciones anticompetitivas en la UE. En su artículo 3° N°3, se señalaba que la Comisión Europea, antes de tomar una decisión sancionatoria, podía dirigir a las empresas “recomendaciones tendentes a hacer cesar la infracción” (lo que le permitía a la autoridad arribar a acuerdos “informales” con las empresas investigadas, abriendo así un espacio de enforcement “suave”).

Sin embargo, este marco institucional comenzó a ser criticado en la década de los 90, alegándose que el uso de instrumentos de enforcement suave por parte de la Comisión no era suficientemente claro en cuanto a su estrategia, procedimientos ni objetivos (ver nota CeCo “Relevancia del enforcement suave en Europa”). Esta crítica condujo a la posterior dictación del Reglamento 1/2003, que reguló formalmente los denominados “compromisos de cese” en su artículo 9.

Hoy en día, los compromisos de cese son una herramienta muy utilizada por las autoridades de competencia. En un artículo de Kováts (2022) se señala que, en la UE, existen más investigaciones que terminan con compromisos de cese que en prohibiciones. Por su parte, Epstein (2007) señala que, en EE.UU aproximadamente el 60% de las disputas antitrust ante la FTC y el DoJ se resuelve a través de este tipo de soluciones (denominadas consent decrees en esta jurisdicción).

2. Beneficios y riesgos de los compromisos

En relación a los beneficios, el Reporte de la OCDE resalta al menos tres razones por las cuales los compromisos de cese pueden ser una herramienta útil -y preferida tanto por autoridades como empresas- para dar término a investigaciones por infracciones a las leyes de competencia.

En la UE, desde la perspectiva de la empresa investigada, el primer factor a considerar es la ausencia de multas. En efecto, la aceptación por parte de la autoridad de los compromisos propuestos por la parte investigada pone término anticipado al caso, sin que se arribe a una decisión sancionatoria. Sin embargo, cabe notar que, en otras jurisdicciones, algunas instituciones similares a los compromisos de cese sí pueden contemplar pagos de sumas monetarias a beneficio fiscal (es el caso de Chile, a través de los denominados “acuerdos extrajudiciales” que puede celebrar la Fiscalía Nacional Económica con potenciales requeridos; ver ejemplo acá).

En segundo lugar, los compromisos pueden resultar atractivos pues, normalmente, están sujetos a una revisión judicial más limitada que una decisión de término sobre el fondo del asunto. Esta circunstancia puede ser favorable tanto desde el punto de vista de la autoridad de competencia, como de la empresa investigada, que podría preferir acortar la extensión del juicio para reducir sus costos en términos de tiempo y dinero.

En tercer lugar, el Reporte de la OCDE se refiere a la ausencia de un dictamen final sobre la infracción potencial. Esto resulta particularmente atractivo para las empresas, pues elimina (o al menos reduce) el riesgo de enfrentar acciones de indemnización por daños (especialmente en los sistemas de follow-on, en que la acción indemnizatoria solo “nace” una vez dictada la decisión infraccional condenatoria, por parte de la autoridad de competencia).

En resumen, los beneficios de los compromisos de cese se reducen a ser soluciones eficientes y rápidas, permitiendo ahorrar recursos (tiempo y dinero), tanto a la agencia de competencia como a las partes involucradas en la investigación.

Sin embargo, los compromisos de cese también presentan riesgos. Un primer riesgo sería la “marginalización” del rol de los revisores judiciales, gatillado por el escaso escrutinio de los compromisos de cese. Al respecto, el Reporte de la OCDE sugiere que la adopción de estos acuerdos habría implicado una significativa disminución de los casos que llegan a la revisión del Tribunal General de la UE (OCDE, 2016, p.3).

Otra perspectiva problemática de los compromisos de cese consiste en que estos son el resultado de una “negociación” entre la autoridad y las partes, dando pie a estrategias oportunistas. En este sentido, Wagner-von Papp (2019) señala que en la respectiva negociación existe la posibilidad de que uno de los agentes gane y obtenga algún tipo de beneficio por la vía de explotar una ventaja sobre el otro. Por ejemplo, la autoridad podría buscar imponer compromisos desproporcionados amenazando con la imposición de multas altas. Por su parte, las empresas podrían aprovechar la asimetría de información (con respecto a la autoridad) para sugerir compromisos que no serán suficientes para solucionar un problema mayor.

Adicionalmente, otro problema de los compromisos de cese es que, al no adoptarse una decisión de término (ya sea absolutoria o condenatoria), no generan señales concretas o precisas al mercado respecto a la licitud o ilicitud de la conducta en cuestión, o acerca de la teoría del daño que en definitiva consideró la autoridad. En este sentido, de adoptarse muchos compromisos de cese, la autoridad de competencia podría volverse menos predecible en su actuar.

En reemplazo de esta solución, las autoridades pueden recurrir a la prohibición de la conducta investigada. Mariniello (2014) compara las implicancias y diferencias entre decidir aceptar compromisos o prohibir la conducta investigada. Desde una perspectiva de bienestar social, existen dos razones principales por las cuales las violaciones de las leyes de competencia deben ser corregidas: (i) para restaurar y preservar el correcto funcionamiento del mercado, y (ii) para minimizar el riesgo de que infracciones similares, en el mismo u otros mercados, ocurran en el futuro (es decir, “prevención general”). Las decisiones de prohibición cumplen ambos objetivos; sin embargo, las decisiones de compromiso solo cumplen la primera.

3. Requerimientos de aceptación de los compromisos de cese

Los requisitos para aceptar un compromiso de cese (o una figura análoga) varían en cada jurisdicción. En términos generales, estos tenderán a ser aceptados cuando permitan dar por terminada, de forma efectiva, la práctica anticompetitiva que dio origen a la investigación por parte de la autoridad.

En EE.UU, tanto el Departamento de Justicia (DOJ) como la Comisión Federal de Comercio (FTC) utilizan procesos de acuerdos negociados para resolver casos de violaciones antimonopolio (OECD, 2016). El DOJ presenta decretos de consentimiento (“consent decrees”) en tribunales federales para casos civiles (“settlements”), y tiene la potestad para iniciar enjuiciamientos penales. Por otro lado, la FTC emite órdenes administrativas de consentimiento (“consent orders”) sin necesidad de aprobación judicial, abordando una gama más amplia de infracciones antimonopolio. Mientras el DOJ maneja casos criminales, la FTC solo tiene competencia civil y administrativa (de modo que remite los casos criminales al DOJ).

Según señala DeBow, (1987), en EE.UU, para que se acepte un “consent order”, será necesario que los compromisos que asume la empresa: (i) prevengan la renovación de la(s) conducta(s) investigada(s), (ii) restauren las condiciones competitivas, y (iii) monitoreen de forma efectiva que no vuelva a ocurrir la conducta investigada.

Por otro lado, en la UE, la Comisión Europea ha señalado que los compromisos de cese no deberían aplicarse a carteles duros, pues estos deberían ser derechamente sancionados con multa (Comisión Europea, 2004). Además, para que la autoridad pueda utilizar esta herramienta, debe mencionar que existen razones de eficiencia que justifican limitar los esfuerzos de la autoridad y, adicionalmente, explicitar cuáles son estas razones (Comisión Europea, 2004).

4. Pruebas de mercado (market testing)

Las “pruebas de mercado” (market testing) son documentos propuestos por las empresas acusadas en donde se delinean una serie de acciones cuya implementación tiene como fin abordar los cuestionamientos de las autoridades. En general, estos documentos son publicados para que los distintos actores del sector (terceros interesados) puedan comentar sobre la pertinencia de los compromisos ofrecido, lo cual puede culminar en una modificación de los compromisos inicialmente propuestos.

Las pruebas de mercado buscan entregar transparencia a los compromisos de cese. En particular, estos se inician con la publicación formal de los compromisos ofrecidos. De esta forma, la agencia —y las empresas que ofrecieron los compromisos— reciben opiniones y comentarios de los distintos agentes afectados (p. ej., competidores, clientes, entidades públicas). Las opiniones recolectadas en estos procesos suelen ser contribuciones significativas, ya que sirven como input para que la autoridad —y las partes— puedan modificar la forma del compromiso final.

Sin embargo, Olsen y Gosh (2014) explican dos dificultades asociadas a la evaluación por terceros de los compromisos de cese. En primer lugar, no siempre es sencillo encontrar terceros que cuenten con suficiente nivel de información para comentar, de forma efectiva y útil, los compromisos ofrecidos. En segundo lugar, la aparente discrecionalidad con que las autoridades de competencia deciden que los compromisos son suficientes para responder a los potenciales riesgos a la competencia.

A modo de ejemplo, Olsen y Gosh comentan una investigación iniciada el 2010 por la Comisión Europea en contra de Google, por abusar de su posición dominante en el sector de mecanismos de búsqueda por internet (CASE AT.39740). En abril del 2013, Google propuso un primer set de compromisos, los cuales recibieron comentarios negativos en el proceso de pruebas de mercado. Es así como se posibilitó una segunda y tercera iteración en donde Google debió fortalecer los compromisos que ofreció en primera instancia.

5. Tipos de compromiso

En una definición amplia, es posible segmentar los compromisos de cese según el tipo de medida (remedio) que ofrece la empresa. En este sentido, los compromisos de cese pueden ser: (i) estructurales y/o (ii) conductuales. En principio, la composición de un set de compromisos puede incluir ambos tipos de remedios, siempre que estos logren responder a las preocupaciones de competencia señaladas por las autoridades.

En la Unión Europea, los compromisos conductuales son aquellos que implican cambios en las conductas de la empresa, en relación a la manera en que provee ciertos productos o servicios. Por otro lado, los compromisos estructurales dicen relación con la propiedad de la empresa, y suelen implicar la diversificación de activos (p. ej., algún tipo de desinversión).

Por otro lado, la Korea Fair Trade Commission (autoridad de competencia de Corea del Sur) distingue dos tipos de compromisos: (i) aquellos utilizados para restaurar la situación de competencia y (ii) aquellos que activamente buscan mejorar la competencia y el bienestar del consumidor (p. ej., el establecimiento de organizaciones non-profit, o indemnizaciones a los consumidores) (OCDE, 2016).

6. Monitoreo de los compromisos

El monitoreo de los compromisos resulta una acción esencial para garantizar la eficiencia de los compromisos de cese. Sin embargo, esta actividad puede imponer altos costos para las agencias de competencia.

Bajo este escenario, las agencias de competencia han buscado distintos mecanismos para monitorear —de forma indirecta— que los compromisos de cese se estén cumpliendo. La Israeli Competition Authority (autoridad de competencia de Israel) estimó que operar una unidad especializada de monitoreo era costoso y no muy efectivo. Por lo mismo, optó por la creación de un canal de quejas en donde terceros involucrados en la industria puedan denunciar algún desalineamiento por parte de las empresas que hayan adoptado algún compromiso de cese (OCDE, 2016).

Por otro lado, en Suecia, es posible distinguir dos métodos: (i) el “auto-monitoreo” y (ii) el “monitoreo suave”. El primero hace referencia a la obligación, por parte de las compañías, de enviar reportes periódicos para constatar los esfuerzos y avances relacionados a los compromisos pactados. Por su parte, el “monitoreo suave” es muy similar al método utilizado en Israel; es decir, depende directamente del involucramiento de terceros que denuncian el desvío de los compromisos adquiridos.

7. Perú: Compromisos de cese

En Perú, este tipo mecanismo -para resolver conflictos de derecho de la competencia- está contemplado en el artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 1034. Esta herramienta puede ser utilizada por las empresas hasta 45 días hábiles después de notificada la imputación de cargos o la resolución de inicio del procedimiento.

La evaluación de los compromisos ofrecidos consta de dos etapas. La primera está a cargo de la Secretaría Técnica, quien negocia los términos del compromiso con los solicitantes durante un plazo máximo de 60 días hábiles. La segunda etapa queda a cargo de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC) del INDECOPI, la cual cuenta con 30 días hábiles para determinar si aceptar el compromiso o no.

El año 2019, este mecanismo permitió a la CLC concluir un procedimiento administrativo sancionador en el mercado de preformas de envases de plástico PET. En este caso, dos empresas eran investigadas por repartirse los clientes entre el 2008 y 2016.

Con los compromisos ofrecidos por las empresas fue posible terminar con el proceso sancionador 9 meses antes del cumplimiento del plazo regular establecido por el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En concreto, se ordenó a las empresas la implementación de un Programa de Cumplimiento que estuviese en sintonía con las normas de libre competencia. Asimismo, como remedio complementario, cada empresa asumió el pago de una suma de dinero destinada a la contribución de las actividades de investigación, promoción y defensa de la competencia.