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En abril de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences, otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2024. Esto, para distintas categorías de libre competencia, tales como general economics, prácticas concertadas, conductas unilaterales, fusiones, propiedad intelectual, enforcement privado, digital y transfronterizo.
En CeCo, con miras a difundir las discusiones y análisis que ofrecen estos artículos entre los practicantes y académicos de nuestra región, asumimos la tarea de revisar y resumir la mayoría de los artículos que fueron premiados, y que tienen o podrían tener un impacto en Latinoamérica.
Esta nota se refiere al artículo “The effective use of economics in the EU Digital Markets Act”, de los autores A. Fletcher, J. Crémer, P. Heidhues, G. Kimmelman, G. Monti, R. Podszun, M. Schnitzer, F. Scott Morton y A. Streel (nótese que la mayoría son economistas). Este paper fue el ganador de la categoría “general economics”.
El Digital Markets Act (DMA) es una pieza legislativa central del nuevo enfoque de la Unión Europea para regular los mercados digitales (ver nota CeCo que explica el DMA). Diseñado para enfrentar los riesgos que plantea la concentración del poder de mercado en manos de pocas plataformas digitales, el DMA busca promover la contestabilidad de los mercados y garantizar un trato justo para usuarios finales y empresariales mediante la imposición de obligaciones específicas a los denominados gatekeepers o plataformas seleccionadoras.
El artículo de Fletcher et al comienza por reconocer que, a diferencia del derecho tradicional de la competencia, la aplicación del DMA no requiere que la Comisión Europea defina el mercado relevante, que demuestre poder sustancial de mercado o que se pruebe la existencia de un daño económico. En cambio, recurre a criterios cuantitativos y cualitativos estandarizados para designar a los gatekeepers. Esta aproximación ex ante, asimilable a la regulación de sectores como el bancario o de servicios públicos, apunta a prevenir daños estructurales a la competencia, en lugar de sancionarlos una vez ocurridos.
El texto destaca que el diseño del DMA busca una regulación eficaz, ágil y administrable, evitando las complejidades del análisis caso por caso, característico del antitrust tradicional. Sin embargo, los autores argumentan que el análisis económico sigue teniendo un papel crítico en varios puntos del proceso regulatorio (ver nota CeCo sobre la perspectiva económica del DMA). De hecho, identifican seis ámbitos específicos en los que la economía puede contribuir de manera efectiva a los objetivos del DMA: (1) la designación de gatekeepers, (2) la especificación de obligaciones, (3) la evidencia de cumplimiento, (4) el enforcement y priorización de casos, (5) la evaluación de impacto y revisión del DMA, y (6) la coordinación legal entre distintos instrumentos de la UE y otras jurisdicciones.
En el proceso de designación de gatekeepers, si bien el procedimiento se basa en umbrales cuantitativos (como el número de usuarios finales y comerciales), el Artículo 3(8) permite una designación cualitativa incluso si dichos umbrales no se cumplen. Asimismo, las empresas pueden apelar su designación si demuestran que no satisfacen los tres criterios cualitativos del Artículo 3(1). Esto requiere un tipo de análisis económico que va más allá de la definición del mercado relevante, y que evalúa, por ejemplo, la importancia relativa del servicio de plataforma principal en el mercado. Otro espacio relevante es la posible distinción entre servicios digitales de una misma empresa, lo que podría requerir un análisis de sustitución en base a elasticidades de precio. Igualmente, cuando una misma plataforma combina aspectos de distintos “Core Platform Services” (CPS), se plantea si deben aplicarse obligaciones diferenciadas o combinadas, lo que también exige evaluaciones económicas.
En cuanto al proceso de especificación de obligaciones, el DMA prevé que las disposiciones del Artículo 6 puedan ser objeto de detalles adicionales por parte de la Comisión (Art. 8). Esto incluye investigaciones de mercado en caso de incumplimiento sistemático y ajustes cuando se sospeche que las empresas están eludiendo las reglas. En este contexto, el análisis económico puede ayudar a definir, por ejemplo, qué constituye «datos sensibles» en casos donde los gatekeepers compiten con business users, o cuándo existe una autoperferencia en rankings, indexación o rastreo (Art. 6(5)). Casos complejos como la integración vertical de Google Maps o los rankings de Amazon – que favorecen sus propios servicios logísticos – podrían requerir estudios empíricos para evaluar si ciertos criterios de ranking son objetivamente neutrales o disfrazan una preferencia indirecta.
El paper de Fletcher et al también destaca el rol de la economía del comportamiento en aspectos como los ajustes predeterminados y las decisiones de los usuarios, lo que puede influir en la efectividad de las intervenciones regulatorias (ver nota CeCo sobre economía del comportamiento). Además, el principio de proporcionalidad dentro del DMA no exige a la Comisión realizar un análisis completo de costo-beneficio, pero sí permite que las empresas elijan la opción menos restrictiva para alcanzar un objetivo regulatorio dado, lo cual puede beneficiarse del análisis económico comparativo.
Por otra parte, en lo que se refiere a evidenciar el cumplimiento, los gatekeepers deben demostrar cómo cumplirán sus obligaciones y presentar pruebas ex post si la Comisión así lo requiere. Los autores sugieren que la economía puede ser útil para diseñar indicadores, modelos de evaluación y pruebas empíricas que garanticen el cumplimiento efectivo de los objetivos del DMA. Incluso proponen que, como en el Digital Services Act, se permita a investigadores externos acceder a datos para realizar pruebas de riesgos sistémicos.
En lo que respecta al enforcement y priorización de casos a investigar, los autores sugieren que las herramientas económicas podrían ayudar a establecer prioridades regulatorias, considerando que actualmente ya existen seis empresas y 22 servicios designados como sujetos al DMA (escuchar podcast con A. Ribera sobre implementación del DMA). Asimismo, la economía puede complementar el análisis en casos donde se ha producido una infracción.
La evaluación de impacto y revisión del DMA es otro ámbito donde la economía puede jugar un papel esencial. Cada tres años se prevé revisar el funcionamiento del DMA, para lo cual se necesitará medir empíricamente su eficacia en mejorar la competencia y garantizar la equidad.
Finalmente, los autores consideran que el análisis económico también puede facilitar la coordinación entre instrumentos regulatorios dentro de la UE y con otras jurisdicciones internacionales, asegurando coherencia y evitando conflictos normativos.
Una de las principales novedades del DMA es que su aplicación no requiere definir mercados relevantes ni probar dominancia, lo que lo diferencia radicalmente del derecho de la competencia tradicional. Esto podría parecer, en un primer momento, como una forma de marginar al análisis económico tradicional. Sin embargo, el paper demuestra que lo que se redefine no es su utilidad, sino su función: el análisis económico ya no es un prerrequisito para la acción legal, sino una herramienta de apoyo para optimizar la efectividad de la regulación.
Esto tiene implicancias profundas: en vez de servir para justificar una intervención ex post, la economía se convierte en un recurso técnico para diseñar mejores obligaciones, especificarlas con más precisión, monitorear su cumplimiento y evaluar su impacto real. Es una transición desde una economía de defensa legal hacia una economía de políticas públicas, más centrada en los resultados que en la lógica argumentativa.
El diseño del DMA prioriza claridad, agilidad y administrabilidad. Pero ese mismo diseño conlleva un riesgo: el de volverse una regulación demasiado rígida, incapaz de adaptarse a la complejidad cambiante de los mercados digitales. Ahí es donde el análisis económico puede actuar como un mecanismo de flexibilidad inteligente: al permitir distinguir entre situaciones sustancialmente distintas, sugerir ajustes proporcionados y ofrecer evidencia empírica que anticipe efectos no deseados.
En lugar de una camisa de fuerza, el DMA podría convertirse en una estructura modular y responsiva, donde la economía actúa como bisagra entre la norma general y la diversidad de casos particulares. Para ello, será clave que tanto la Comisión como los gatekeepers se comprometan con el uso transparente y abierto del análisis económico, no como una estrategia de defensa, sino como una herramienta de mejora regulatoria continua.
