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En notas anteriores discutimos extensamente acerca de las tensiones que recientemente han existido entre la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante «SCPM») y la justicia constitucional ecuatoriana (ver «Caso Zumba: Acción de protección y concepto de grupo económico» y «El caso SIA Products: la tensión entre la Superintendencia y un juez ordinario»). Aunque cada causa cuenta con particularidades que las distingue, también es posible señalar una serie de elementos de fondo que las acomuna.
En la presente nota se indaga en el sustento axiológico y normativo del derecho de competencia ecuatoriano, como un posible motivo por el cual existen dificultades a la hora de aplicarlo en sede judicial. En específico, se discutirá acerca de los borrosos fines que, de acuerdo con la Constitución de Montecristi (en adelante «Constitución»),debe perseguir el derecho de la competencia y sobre cómo esta falta de claridad resulta en la paradoja de que quienes pretenden proteger la competencia, sean los que en último término la menoscaben al ubicarla en un plano secundario frente a otros fines.
En el año 2008, que fue una época de cambios políticos en Ecuador, se aprobó la Constitución actualmente vigente. La Constitución describe al Estado ecuatoriano como uno de «derechos y justicia», otorgándosele un rol protagonista para participar e intervenir en la economía. Asimismo, el sistema económico es considerado como «social y solidario» (Art. 283), por lo que el mercado adquiere valor solo en la medida en que este sea útil para alcanzar el “sumak kawsay” o “buen vivir” de los sujetos dentro de la sociedad.
El derecho de competencia ecuatoriano fue concebido sobre la base de un sistema económico que no contempla a la protección de los mercados como un fin en sí mismo. Es decir, si bien se pretende proteger el derecho a la libertad de empresa (Art. 66.15), impulsar el comercio justo (Art. 304.5) y evitar las prácticas anticompetitivas (Art. 335), se condiciona esta protección a principios como la solidaridad, la responsabilidad social y ambiental, la producción nacional, la sustentabilidad y la igualdad de condiciones y oportunidades.
En última medida, la Constitución pretende crear un sistema en el que coexisten: i) el ánimo de construir un sistema económico solidario y sostenible en los términos del régimen de desarrollo, junto con ii) los objetivos que promueven y propician el intercambio comercial en mercados eficientes.
Así, el constituyente ecuatoriano, al intentar conciliar los fines ideológicos del momento constitucional del 2008 con los fines tradicionalmente atribuidos al derecho de la competencia, creó un sistema con objetivos inabarcables y contornos borrosos. De este modo, precautelar el derecho de la competencia en Ecuador implica proteger por igual a consumidores, la eficiencia económica, la honestidad en el comercio y a los productores (aun cuando estos fines puedan en ocasiones tornarse contradictorios).
La falta de claridad en el objeto del derecho de competencia ecuatoriano no solo ha permeado a las decisiones de jueces de primer nivel (es decir, ante los órganos decisorios de inferior rango). Como se revisará a continuación, incluso en la máxima sede de interpretación constitucional, se da la paradoja de que las decisiones que pretenden defender el derecho de competencia en los términos establecidos por la Constitución, son decisiones que finalmente la menoscaban.
En la trama presentada en esta nota, el escenario es Santo Domingo de los Tsáchilas, el año es el 2018 y los protagonistas de la historia son el Gobierno Autónomo Descentralizado de Santo Domingo (en adelante «GAD de Santo Domingo»), pequeños comerciantes del cantón y la Corte Constitucional (en adelante «la Corte»), máximo órgano de interpretación constitucional en el Ecuador.
A finales del 2018, el Consejo Municipal de Santo Domingo aprobó la Ordenanza Municipal No. E-040-VQM, por la cual se establece un perímetro alrededor del Mercado Municipal Central en el que está prohibida la comercialización de alimentos por operadores económicos de la zona que no formaban parte del mercado. La razón: garantizar la adecuada provisión de bienes y servicios para los habitantes de la zona, así como asegurar las condiciones de calidad, e higiene en el mercado.
Los pequeños comerciantes de la zona, enfrentados a la posibilidad de verse obligados a reubicar sus establecimientos comerciales por fuera del perímetro establecido por el GAD de Santo Domingo, plantearon una acción pública de inconstitucionalidad aduciendo que la ordenanza eliminaría la competencia en el mercado y obligaría a varios locales «a quebrar, a despedir empleados, a empezar de cero».
Una vez planteada la acción de inconstitucionalidad, yacía en manos de la Corte la obligación de ponderar si es que la ordenanza municipal constituía una medida idónea, necesaria y proporcional para alcanzar los fines planteados por el GAD de Santo Domingo.
Sobre la idoneidad de la ordenanza, la Corte consideró que la creación de un monopolio legal (o por lo menos una limitación de la competencia geográfica más efectiva, es decir, la contigua al Mercado) era una medida apta para mejorar tanto la provisión de bienes y servicios a buen coste, así como para asegurar las condiciones de higiene y calidad en la zona. Estas conclusiones desafían la lógica económica y la experiencia acumulada del derecho de la competencia. En efecto, respecto a los precios, lo cierto es que la existencia de un monopolio legal reduce la cantidad de sustitutos disponibles en la zona y la elasticidad de precios para los productos comercializados en el mercado, tendiendo a alzar los precios. Respecto a los estándares de higiene y calidad, lo cierto es que existe solo una tenue relación entre el establecimiento de un monopolio y la higiene del mercado.
Posteriormente, la Corte analizó la necesidad de la ordenanza, es decir, que no existan medidas menos gravosas para alcanzar el fin propuesto. En este punto, la Corte consideró que la creación de un monopolio es la medida menos restrictiva para asegurar las condiciones de higiene en el mercado.
Finalmente, la Corte analiza la proporcionalidad. En otras palabras, si la satisfacción del fin propuesto por la ordenanza es proporcional a la afectación o sacrificio de derechos que se genera. Sobre este punto, la Corte estableció que la creación del monopolio legal proporcionará, entre otras ventajas: «la eficiencia en el mercado», «la existencia de alternativas sustitutas para los consumidores en mejores condiciones de costo» y «la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades». Considerando así que pasa el test de proporcionalidad.
La Corte, además, no pudo verificar que las normas incluidas en la ordenanza sean aptas para generar un monopolio en el mercado. Esta consideración fue realizada sin el previo establecimiento de un mercado relevante, pues en el análisis bastó identificar que la ordenanza fue dictada en legítimo ejercicio de las facultades que la ley atribuye a al GAD de Santo Domingo para desestimar la acusación.
De este modo, la Corte emitió la sentencia No. 3-19-IN/21 desestimando la acción pública de inconstitucionalidad. Así, en un genuino intento de proteger a los consumidores y los comercios establecidos en el mercado, dieron paso a la creación de un monopolio legal que principalmente afecta a los sujetos que intentaron proteger.
El deficiente diseño del sistema de competencia ecuatoriano adicionado al escaso entendimiento acerca de qué busca el derecho de competencia no son un tema menor y conllevan un costo social muy alto. La imprecisa regulación económica (y su consecuente aplicación) por parte de órganos administrativos del Estado genera importantes consecuencias dentro del mercado.
Supeditar la competencia a segundo plano, frente a principios políticamente rentables, parece inofensivo. Sin embargo, al final del día (y como se puede destacar de la sentencia de la Corte Constitucional) el costo económico generado por una regulación confusa termina siendo asumido enteramente por los consumidores.
Es deseable dejar de ver al derecho de competencia ecuatoriano como el “cajón de sastre” donde se guardan los piadosos deseos de desarrollo económico del país. En esta línea, lo recomendable es reducir el objeto de protección del derecho de la competencia a la eficiencia y la protección del consumidor. Esto va a facilitar que, al menos en el mediano o largo plazo, se alcance de forma efectiva el buen vivir reiteradamente enaltecido dentro de la Constitución.
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