El control de concentraciones en el mercado bancario: ¿necesita un tratamiento distinto?

10.01.2024

CeCo Ecuador

La legislación de competencia ecuatoriana, en línea con la tendencia garantista ecuatoriana, abarca una amplia serie de objetivos. Entre los principales bienes jurídicos protegidos por la LORCPM están: i) la competencia; ii) la eficiencia económica; y, iii) el bienestar general. Los tres elementos se encuentran simultáneamente, entre otros, en el artículo primero, tercero, séptimo y noveno de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) (ver nota CeCo “Más allá del bienestar del consumidor”).

En específico, la competencia ha sido considerada un bien jurídico protegido dentro de casos administrativos. En la resolución SCPM-INJ-22-2022, en que se sancionó al operador económico CHAIDE Y CHAIDE S.A. por abuso de posición dominante (ver nota Ceco), el Superintendente clarificó que los bienes jurídicos protegidos -competencia, eficiencia y bienestar- son independientes. De ese modo, la autoridad reforzó el argumento de que la competencia es un bien jurídico protegido en sí mismo, debiendo ser entendido como la protección del “proceso competitivo”.

De esta manera, en Ecuador se podría sancionar una conducta siempre que esta “impida, restrinja, falsee o distorsione la competencia”, incluso si el resultado de dicha conducta fuese un aumento en la eficiencia económica y/o el bienestar general. Siguiendo la misma lógica, también se puede denegar una concentración si presenta un riesgo a la competencia en sí misma (es decir, un riesgo para el proceso competitivo). La protección a la competencia como bien jurídico protegido, existe tanto ex ante, como ex post.

Fusiones en la regulación bancaria: ¿Un sistema separado?

En Ecuador, el mercado financiero y bancario cuenta con una regulación propia y específica: el Código Orgánico Monetario y Financiero (COMYF). Esta regulación menciona muy superficialmente la competencia en el mercado, y otorga la mayoría de las facultades de control de fusiones a la Superintendencia de Bancos (SB) (arts. 170-177). Por su parte, la Superintendencia de Competencia Económica (SCE) ha reconocido y ratificado la facultad de la SB para autorizar fusiones bancarias, de modo tal que en Ecuador se pueden identificar al menos dos sistemas de control de concentraciones: uno general, a cargo de la SCE, y otro especial para el sistema bancario, a cargo principalmente de la SB, enfocado en los objetivos y riesgos propios de la industria.

El COMYF fue publicado el 12 de septiembre del 2014, es decir, con posterioridad a la LORCPM. Dentro de este código, únicamente se hace referencia a la competencia en el artículo 176. En este, se especifica que, en caso de que la concentración ordinaria de entidades financieras supere un umbral establecido por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, se requerirá un informe de la SCE. Como veremos a continuación al analizar el “Caso Dinners”, en la práctica la importancia de la participación de la SCE no ha sido significativa en estos procesos. Además, el COMYF le otorga a la Junta de Política y Regulación Financiera (Junta Financiera) y a la SB la facultad de reglamentación de un proceso de fusión bancaria. Dentro de esta reglamentación, tampoco se menciona expresamente a la competencia -o proceso competitivo- como un bien jurídico protegido. Entonces, a diferencia de lo que ha sido planteado administrativamente por la SCE en casos no-bancarios, en el control de fusiones del sistema bancario no se buscaría proteger la competencia como un fin en sí mismo.

Tipos de fusiones bancarias: ordinarias y extraordinarias

Hay dos tipos de fusiones bancarias: ordinara y extraordinaria. Una fusión “ordinaria” ocurre cuando dos entidades del sector financiero privado deciden unir su patrimonio voluntariamente. Esta clase de fusión está regulada por la Resolución No. SB-2016-176 (reformada por la resolución No. SB-2016-877), emitida por la SB. En estas resoluciones no se menciona la libre competencia como elemento a precautelar al momento de revisar la fusión. En cambio, la SB se enfoca en otros objetivos, como proteger los índices de capital y liquidez para mantener la estabilidad del sistema financiero.

Por otro lado, la fusión “extraordinaria” es aquella que se produce cuando la entidad regulada entra en una de las causales de resolución (es decir, de insolvencia). En otras palabras, una fusión extraordinaria se verifica cuando la entidad bancaria no ha sido responsable en sus actividades financieras, y está en riesgo de insolvencia. Lo relevante para efectos de esta nota es que, en estos casos, la normativa sectorial (contenida en la Resolución No. JPRF-F-2023-085) tampoco analiza la protección a la competencia para autorizar o no la fusión extraordinaria. La SB y la Junta Financiera se preocupan de precautelar la estabilidad del mercado, por sobre su posible concentración.

La fusión extraordinaria como solución a las corridas bancarias

Una fusión extraordinaria es una forma de rescate para evitar la insolvencia de una entidad bancaria. Debido al riesgo de contagio que existe en un sistema bancario, es preferible que otra entidad gane poder de mercado fusionándose con una entidad en riesgo de insolvencia, que dejar que la segunda entidad salga del mercado (al respecto, ver glosario “Defensa de Empresa en Crisis”). Esto, debido a la estructura del sistema financiero: la salida de un banco del sistema puede dar lugar a una crisis financiera.

Para ilustrar este fenómeno podemos acudir a un ejemplo. Por definición, un banco es una institución que se encarga de prestar dinero que otra persona deposita en él (John Armour, 2016, p.421). Digamos que Juan deposita $100 en el banco “A”. Después, el banco “A” presta $90 de esos $100 a Pedro. A su vez, Pedro deposita esos $90, en el banco “B”, y el y este presta $80 a Paula. A pesar de que en un inicio habían solo $100, por la actividad bancaria se “movieron” en el mercado $270. Esto es posible, porque es muy poco probable que todas las personas exijan su dinero de vuelta al mismo tiempo. Con todo, la regulación bancaria obliga a los bancos a resguardar ciertos niveles mínimos de liquidez, para que estos puedan devolver el dinero a los depositantes que así lo requieran (en escenarios de comportamiento normal de los depositantes).

Sin embargo, puede pasar que un banco preste mucho más dinero del que tiene guardado, o bien, que los préstamos se concedan a personas de muy alto riesgo crediticio, que no puedan pagar sus cuotas dentro del tiempo pactado. Este tipo de situaciones pueden hacer que un banco entre en un proceso de insolvencia. A su vez, este proceso puede agravarse y acelerarse por la pérdida de confianza de los depositantes que, al requerir el retiro inmediato y total de sus depósitos, podrían provocar una “corrida bancaria”.

Como los depósitos y préstamos están interconectados entre sí, la corrida de un banco puede activar un riesgo de contagio al resto del sistema financiero. Una solución a este problema es la fusión extraordinaria, mediante la cual una entidad del sistema “subroga” a la entidad en insolvencia en todos sus pasivos y activos. Así, esta operación permite recuperar la confianza de los depositantes, pues sabrán que alguien les va a devolver su dinero. Ahora bien, esta confianza solo se puede conseguir si se actúa con rapidez. Entonces, agregar un control ex ante a cargo de la autoridad de competencia (es decir, distinta a la SB) podría retrasar el proceso, pudiendo provocar que la fusión extraordinaria sea ineficaz para evitar la corrida bancaria.

Caso Diners Club

En Ecuador, el único pronunciamiento de la SCE responde a la notificación de concentración entre Diners Club S.A. (Diners), y Fidel Egas, el principal accionista del Banco Pichincha, el banco más grande del país. Diners era un prestador de servicios financieros, encargado de emitir tarjetas de crédito. Cuando se expidió el COMYF (2014), se estableció que la prestación de servicios financieros solo podía ser realizado por una entidad bancaria. La normativa también prohibía que la misma persona fuese accionista mayoritario en dos bancos distintos.

Este cambio legislativo complicó la situación de Diners, porque esta no era un banco, y su principal accionista (Fidel Egas) también era el accionista mayoritario de otro banco en el país. Para resolver el conflicto, Fidel Egas notificó tanto a la SCE como a la SB la fusión entre Diners, y Banco Pichincha. Por medio de la resolución, SCPM-CRPI-061-2017, la SCE negó la operación entre Fidel Egas y Diners, y decidió subordinarla al pronunciamiento de la SB, en tanto la concentración “podría acarrear o generar dificultades competitivas en el mercado financiero bancario”. La SB también negó la operación, debido a cuestiones de naturaleza política, y para salvaguardar el mercado financiero. De esta forma, la SCE reconoció la facultad de la SB para realizar un control de concentraciones, aún en un proceso de fusión ordinaria. Ante la negativa de concentración, Diners se volvió un banco privado, autónomo al Banco Pichincha, y Fidel Egas fue forzado a vender sus acciones dentro de Diners.

¿Debería existir un trato diferenciado?

Si bien el derecho de competencia es transversal al ordenamiento jurídico ecuatoriano, existe una excepción para el sistema bancario. Al respecto, es una visión tradicional del derecho de competencia que en los mercados bancarios la competencia no es igual de deseable que en el resto de los mercados (Keeley, 1990).

En efecto, un nivel elevado de competencia empuja a los operadores económicos a incurrir en mayores riesgos, y la adopción de riesgos en un mercado financiero es menos deseable que en cualquier otro segmento. Esto, pues la interdependencia que existe entre los agentes del sistema bancario y su propensión al “contagio”, tal como ya se explicó, conlleva a que las consecuencias de que un banco falle sean gravísimas para la sociedad (Carletti & Hartmann, 2002). Este punto se agrava en Ecuador si tomamos en consideración la desconfianza del público general, quienes frente a una percepción de debilidad de los bancos se apresuran a intentar retirar su dinero. Así, debido a la naturaleza de los bancos, y su importancia en las economías, se ha sostenido que es preferible que sean aversos a estos tipos de riesgos, a favor de la estabilidad de todo el sistema (Beck, Jonghe & Schepens, 2012).

Sin embargo, en la actualidad, han surgido críticas a esta forma de tratar a los mercados bancarios. Por ejemplo, Jeremy Kress, en su artículo Reviving Bank Antitrust (2022), sostiene que la concentración entre bancos afecta a los consumidores de diversas maneras, entre estas: aumento en el rechazo de solicitudes de préstamos hipotecarios, menores tases de intereses en cuentas de ahorros, e incrementos sustanciales de la tasa de interés en préstamos individuales.

De este modo, pareciera ser que la regulación de la competencia en el mercado bancario se enfrenta a dos riesgos (polares): (i) un sistema hipercompetitivo termina incentivando a los bancos a adoptar productos más riesgosos que pueden, a su vez, provocar una crisis financiera, o (ii) un mercado concentrado en donde los consumidores están más seguros, pero a su vez tienen menos bienestar (pues se les extrae su excedente a través de altas tasas de interés, reducción de acceso al crédito, etc.).

De acuerdo con Kress, en su artículo Modernizing Bank Merger Review (2020), la concentración del sistema bancario, ha terminado en entidades que son demasiado grandes para poderlas supervisar de manera adecuada. Esto es complejo pues los riesgos que enfrenta un sistema financiero exceden a los riesgos de competencia.  Así, por ejemplo, el monitoreo de los niveles mínimos de capital o liquidez de las entidades financieras es un aspecto relevante que debe ser considerado por la SB al momento de analizar una fusión.

En principio, si llega a ocurrir una crisis financiera, los depósitos de los consumidores del sistema financiero están protegidos por un seguro estatal. En Ecuador, el administrador de este seguro es el COSEDE. Aun así, si la crisis llega a ser muy significativa, el seguro no alcanzará a cubrir los depósitos de todos los consumidores, independientemente de la institución financiera en la que se encuentren, debiendo entonces acudirse a salvatajes estatales (con cargo a las arcas fiscales). Por ello es probable que, desde un punto de vista de utilidad social, sea más conveniente que el Estado salve a un banco grande en lugar de a uno pequeño, porque así se terminaría protegiendo a más personas. Sin embargo, la contrapartida de esta solución es que el mercado tenderá a concentrarse.

La situación actual en el mercado bancario de Ecuador

Si bien en Ecuador no hay -al menos por ley- un control previo de concentraciones que busque proteger la competencia en el sector bancario, esto no sería un problema en la práctica, por tres razones.

En primer lugar, el mercado bancario se encuentra altamente regulado y, en consecuencia, existe protección al bienestar de los consumidores. En efecto, a pesar de que se trata de un mercado concentrado, los operadores no tienen una verdadera libertad para decidir sobre sus precios. La SB emite un sistema de tasas en donde establece la tasa máxima de interés que los bancos pueden pactar para un crédito. De esta forma, se disminuye la posibilidad de los operadores con poder de mercado de participar en abusos explotativos, como precios excesivos.

En segundo lugar, el hecho de que la ley no ordene expresamente a la SB a realizar un control de fusiones considerando el bien jurídico de competencia no significa que ello no ocurra. Hasta la fecha las decisiones de la SB también han buscado proteger la competencia, justamente porque es un elemento necesario para salvaguardar la estabilidad del mercado financiero. Sin embargo, el problema es que, al no estar fijado dicho objetivo en la ley, dependerá del arbitrio de la autoridad de turno.

Por último, en tercer lugar, mientras se mantenga la alta regulación del sistema bancario, hace sentido que la autoridad de competencia no obstaculice las operaciones. El tiempo, sobre todo para procesos de fusión extraordinaria, es elemental para el funcionamiento adecuado de estos procesos. Incluir un paso adicional (como una revisión ex ante de la autoridad de competencia), podría generar efectos negativos para el sistema financiero.

Por último, cabe notar que tampoco existe claridad en el sistema sobre un posible control ex post de las concentraciones. Hasta ahora no se han desarrollado casos de revisión ex post como para predecir cuál va a ser la postura de la SB o SCE. Al respecto, el artículo 297 del COMYF establece que no podrá iniciarse o proseguirse acciones administrativas o judiciales, ni medidas cautelares sobre los activos y pasivos de la entidad financiera inviable. Dado que esta norma no establece un plazo para esta prohibición, no está claro si acaso ella impide o permite que la autoridad (ya sea la sectorial o la SCE) pueda ejercer un control ex post.

Enlaces relacionados:

Reviving Bank Antitrust

Thorsten Beck, Olivier De Jonghe, y Glenn Schepens, Bank competition and stability: Cross-country heterogeneity, 2012. P. 18-19

Keeley, M. (1990), ‘Deposit insurance, risk and market power in banking’, American Economic Review, 80, 1183-1200. Citado por Carletti E. y Hartmann P., COMPETITION AND STABILITY: WHAT’S SPECIAL ABOUT BANKING? (2002) p. 26

Carletti E. y Hartmann P., COMPETITION AND STABILITY: WHAT’S SPECIAL ABOUT BANKING? (2002) p. 26

Modernizing Bank Merger Review

Principios de regulación financiera

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