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El 1 de junio de 2023, se publicó un artículo de A. Douglas Melamed (abogado estadounidense y profesor de Stanford), en el último volumen del “Journal of Antitrust Enforcement” de la Universidad de Oxford.
En su artículo, titulado “Maybe we have all been wrong about antitrust law”, el autor analiza el debate que se ha generado en Estados Unidos (EE.UU.) sobre la reforma a la legislación antitrust, revisando dos corrientes contrapuestas: (i) una “crítica” o progresista; y (ii) una conservadora.
La postura crítica señala que la legislación y jurisprudencia de competencia estadounidense tiene demasiadas ventajas para los acusados, y que se concentra -en exceso- en el “bienestar económico”, en perjuicio de otros principios, como la justicia y la igualdad. Principios que, según esta postura, habrían sido fundantes de la legislación antitrust en EE.UU. (ver Investigación de M. Jacobs: La Declaración de Utah y el simposio “Los nuevos ‘locos años veinte’: la agenda progresista de las leyes de antitrust y protección al consumidor”)
Por otro lado, los sectores conservadores defienden esta legislación, señalando que ella ha funcionado correctamente y que no hacen falta reformas. Esto, bajo el supuesto de que los falsos positivos (i.e., condena de prácticas pro-competitivas) son menos deseables que los falsos negativos (i.e., absolución de práctica anticompetitiva) (ver nota de CeCo: OCDE: El consenso post-Chicago en casos de abusos). En este sentido, de acuerdo a Melamed , los conservadores acogen una serie de reglas que hacen muy difícil a un demandante ganar un caso de infracción al derecho antitrust.
Según este autor, tanto críticos como conservadores proponen nuevas o mayores reglas doctrinarias que, en la práctica, implicarían la incorporación de complejas instrucciones sobre cómo se deben decidir los casos antitrust. Sin embargo, ambos lados estarían equivocados, al dejar de lado el verdadero problema de la ley antitrust.
Melamed señala que es posible que el régimen antitrust de EE.UU. se haya vuelto muy complejo para los jueces generalistas, al tener estos que elegir entre una serie de alternativas de análisis para cada caso, conforme a un orden de preguntas pre-establecidas.
En este sentido, la primera pregunta sería si acaso la conducta imputada es ilícita per se, o no. En caso de negativa, la segunda pregunta estaría enfocada en distinguir si la conducta debería ser juzgada a través de la regla de la razón (y, por lo tanto, determinar qué versión de la regla de la razón ocupar), o a través de lo que Daniel Francis llama “micro-reglas” (o “micro-rules”). Estas últimas corresponderían a los criterios que se han fijado doctrinariamente, para poder decidir casos relativos a determinadas conductas, tales como precios predatorios o ventas atadas.
Según Melamed, este “laberinto de reglas y excepciones” llevaría a decisiones judiciales excesivamente largas, y frecuentemente equivocadas. Tal sería el caso de una seguidilla de decisiones erróneas donde los jueces inventaron u omitieron elementos importantes de los ilícitos antimonopólicos (p. ej., en los casos Qualcomm, American Express, y Estados Unidos v. Sabre Corp).
Para Melamed, la complejidad actual del derecho antitrust “entra en tensión con la noción fundamental de que la ley antitrust es sobre proteger la competencia de mercado, y no sobre reemplazar la competencia con regulación” (Melamed, 232).
En este marco, Melamed sugiere que una mejor aproximación a esta área del derecho sería simplificarla. Según él, los jueces deberían limitarse a determinar dos elementos centrales sobre los cuales descansan casi todos los juicios de competencia: (i) si la conducta en cuestión incrementa o tiende a incrementar el poder de mercado del acusado; y (ii) si la conducta es razonablemente necesaria para proporcionar beneficios que mejoren el bienestar y sean suficientes para justificar el daño.
Respecto del primer punto, si este incremento del poder de mercado es el resultado de una reducción material de la competencia, real o potencial, Melamed entiende que reflejaría un daño a la competencia y al proceso competitivo.
Respecto del segundo punto, el autor aclara que este “razonablemente” implica que no haya una conducta alternativa que produzca los mismos efectos, pero generando un menor daño competitivo.
En base a estas preguntas, Melamed arriba a dos conclusiones: (i) la conducta que no aumenta -o arriesga aumentar- el poder de mercado no infringe las leyes antitrust; y (ii) la conducta que sí aumenta -o arriesga aumentar- el poder de mercado, y no es razonablemente necesaria para proporcionar beneficios para el bienestar, es anticompetitiva.
Con estos principios, el autor asegura que se podrían decidir la mayoría de los casos antimonopolios, y que, si los jueces abordan estas interrogantes como preguntas “de hecho”, podrían arribar a mejores conclusiones que siguiendo las micro-reglas.
Melamed también se hace cargo de aquellos casos que no pueden ser resueltos en base a sus dos preguntas elementales. Estos serían aquellos en que una conducta aumente el poder de mercado, al mismo tiempo que traiga aparejadas eficiencias.
Para estas situaciones, el autor reconoce tres maneras de resolverlas: (i) que la Corte balancee caso a caso los beneficios y daños que se generan; (ii) que se utilice un “algoritmo” o “fórmula” para evaluar la conveniencia de una conducta (en términos de eficiencia); y (iii) que se vuelva a la utilización de “micro-reglas” que resuelvan la contraposición de efectos en cuestión.
Si bien todas tienen sus ventajas y desventajas, según Melamed, el problema de la complejización del derecho antitrust no se resolvería con la tercera propuesta, por lo propone seguir alguna de las dos primeras vías.
Melamed hace notar la dificultad que pueden tener jueces generalistas a la hora de resolver casos de competencia. Esto no solo se ha visto reflejado en EE.UU., sino que también es pertinente para Chile, donde nuestra corte revisora (la Corte Suprema) es de carácter generalista.
En efecto, algunos estudios de CeCo apuntan a que, en Chile, en ocasiones, la Corte Suprema ha sido poco deferente con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en asuntos que son propios de su especialidad (por ejemplo, análisis económicos de conductas anticompetitivas) (ver: Informe Deloitte 2023: Estudio sobre la percepción de las autoridades de libre competencia en Chile, Colombia, Ecuador y Perú; y Grado de deferencia de la Corte Suprema con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).
En este marco, la discusión acerca de la eventual conveniencia de simplificar los análisis de antitrust que deban realizar las cortes generalistas podría ser pertinente para lograr una mejor aplicación de esta rama del derecho.
Melamed, Douglas, 2023. Maybe we have all been wrong about antitrust law.
