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El pasado 2 de junio la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento en contra de Delivery Hero S.E. (Delivery Hero), conocida en Chile como Pedidos Ya, y en contra de Glovoapp23 S.A. (Glovo) ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). En su requerimiento, la FNE acusó a dichas empresas de celebrar y ejecutar un acuerdo de reparto de zonas de mercado en la operación de plataformas de delivery on-demand (plataformas de intermediación en la compra, recolección y entrega a domicilio de productos ofrecidos por distintos comercios).
El acuerdo en cuestión, denominado “Project Green” habría incluido las operaciones de las empresas en Chile, Ecuador, Egipto y Perú, y habría implicado, en los hechos, la salida de Glovo de Chile y Egipto, y la salida de Delivery Hero de Perú y Ecuador.
El acuerdo en cuestión se hizo efectivo mediante cuatro contratos de transferencia de activos (CTAs) firmados el 26 de abril de 2019. En estos, Glovo vendió sus activos en Chile y Egipto a Delivery Hero, y Delivery Hero vendió sus activos en Perú y Ecuador a Glovo. Estos acuerdos, además, incluyeron cláusulas de no competencia de tres años respecto de los mercados de los que salió cada parte, impidiéndose así que las empresas que vendieron sus activos pudieran volver a competir en el país del que habían salido.
De acuerdo a la FNE, el acuerdo entre Delivery Hero y Glovo implicaba que ambas se transferirían entre sí las bases de datos de los contratos con comercios y las bases de datos de los consumidores (usuarios de la app) que cada una tenía en los países objeto del reparto (a cambio de un precio). Así, por ejemplo, Glovo habría vendido a Delivery Hero su base de contratos con comercios y usuarios en Chile, a cambio de un pago en miles de euros (y a la inversa en Perú). Ahora bien, al parecer de la FNE, esta transferencia de activos carecía de un valor estratégico significativo para las partes, lo que, junto con otros antecedentes, permitiría concluir que dicha transferencia “no fue sino una estrategia para encubrir un acuerdo anticompetitivo”, el cual habría consistido de las ya mencionadas cláusulas de no competencia (párrafo 20 del requerimiento).
Respecto a la idea de que estos intercambios de bases de datos servían la función de dar apariencia de licitud a dichos acuerdos, la FNE resaltó que los mismos ejecutivos de las empresas involucrados en esta operación sospechaban de su ilegalidad. En efecto, al revisar una versión preliminar de los contratos de transferencia de activos, un ejecutivo de Glovo habría levantado ciertas observaciones orientadas a evitar el control de la normativa antitrust. Así, por ejemplo, dicho ejecutivo habría sugerido: (i) cambiar el nombre del contrato para evitar la aplicación del derecho de competencia; y (ii) borrar las cláusulas de no competencia, pues ellas podrían ser vistas como un mecanismo para alcanzar poder de mercado (párrafo 10 del requerimiento). No obstante las advertencias de este ejecutivo, las partes finalmente sí mantuvieron las cláusulas de no competencia. Esto, a juicio de la FNE, se explicaría por la relevancia de dicha cláusula, pues ella aseguraba “no solo la salida de los mercados que había sido acordada, sino que su persistencia en el tiempo” (para un análisis de cláusulas de no competencia en fusiones, ver columna de J. Pardo).
Uno de los puntos claves para entender la gestación del acuerdo de 2019 consiste en que Glovo, a fines de 2018, enfrentaba la necesidad de completar una ronda de financiamiento, y dependía del visto bueno de Delivery Hero para ello. Esto, pues Delivery Hero contaba con un 16,017% de participación accionaria en Glovo, siendo su máximo accionista (al día de hoy tiene una participación de 83,2%), y, además (según la FNE) tenía un derecho a veto de supra mayoría establecido en el pacto de accionistas de Glovo, el cual le habilitaba para bloquear rondas de financiación, y, por tanto, lo situaba en un rol clave.
Habría sido en este contexto que, para efectos de aprobar y apoyar la ronda de financiamiento, Delivery Hero habría renunciado a su derecho a veto a cambio de que Glovo saliera de los mercados que resultaban más interesantes para ella (Chile y Egipto). A su vez, y como contrapartida, Delivery Hero saldría de los mercados de Perú y Ecuador. En este punto, la FNE resalta la declaración de un ex ejecutivo de Glovo en Chile, según el cual el CEO de Glovo habría afirmado que Delivery Hero estaba bloqueando la ronda de financiamiento, y que la única manera de desbloquearla “era cerrar la operación de Egipto y Chile” (párrafo 30 del requerimiento).
Respecto de la manera en que dicho acuerdo se ejecutó, la FNE señaló que la noticia del cierre de Glovo en Chile fue comunicada de manera abrupta y con poca anticipación al equipo local. Incluso, la noticia fue recibida por sorpresa, por cuanto, al decir de la FNE, “la salida de Chile no obedeció a un escenario de malos resultados de la filial, ni guardó relación con la operación o desempeño de Glovo Chile en el país”. En palabras de un entonces ejecutivo de Glovo “(…) era una operación sana, con altas proyecciones de ir mejorando (…) íbamos creciendo fuerte, sí teníamos altas proyecciones de seguir creciendo”. Además, como se puede ver en el Gráfico 1, desde 2018 a 2019, mientras que Glovo aumentaba su participación de mercado, Pedidos Ya (Delivery Hero) la estaba perdiendo de manera bastante acelerada.
*Fuente: Requerimiento FNE (p. 23).
Respecto de cómo dicho acuerdo afectó al mercado chileno, la FNE destacó dos cosas. Primero, que la salida de Glovo redujo la presión competitiva en los servicios comunes que prestaban los agentes que se desenvolvían en el mercado de delivery. Segundo, que atendido que Glovo Chile ofrecía servicios conexos como aquellos de mensajería o courier, que no eran prestados por otros competidores −salvo Rappi Chile−, también se produjo en un deterioro de las opciones que tenían los consumidores respecto de la variedad y calidad de servicios disponibles.
Por todo lo anterior, la FNE solicitó al Tribunal la imposición de elevadas multas. Así, para Delivery Hero solicitó una multa de 63.096 UTA (USD $54 millones), mientras que para Glovo solicitó una multa de 21.849 UTA (USD $18.8 millones). Es interesante notar que, para el cálculo del monto de multa de Delivery Hero, la FNE consideró un monto base equivalente al 15% de las ventas de las líneas de productos y servicios asociados a los tres años en que se mantuvo vigente y se dio cumplimiento a la cláusula de no competencia acordada (párrafo 84 del requerimiento), y aumentó ese monto de acuerdo a otros factores, como la consciencia de la ilicitud de la conducta.
Asimismo, la FNE solicitó que se ordenara la prohibición de ejecutar nuevamente la conducta, bajo apercibimiento de ser consideradas las partes requeridas como reincidentes.
A la fecha de redacción de esta nota, el caso se encuentra en etapa de discusión, y aún se encuentra pendiente que las requeridas presenten su contestación (al respecto, ver declaraciones preliminares en prensa).
Respecto de los países mencionados en el acuerdo, Egipto tomó la delantera en cuanto al enforcement. Así, tempranamente, el 22 de mayo de 2019, emitió una resolución en que acusaba a Glovo y Delivery Hero de restringir el mercado de delivery en dicho país. Además de declarar que dicho acuerdo era ilícito, la autoridad de Egipto señalo que este era “nulo e inválido” (null and void), que las partes debían desistirse de dicha conducta, y que debían prontamente volver a la situación inicial previa a la realización de dichos acuerdos (para más detalles sobre la resolución de la autoridad egipcia, ver la nota del portal Startup Scene “Egyptian Competition Authority Calls Out Glovo and Delivery Hero For Monopoly”). Tras ello, Glovo y DeliveryHero llegaron a un acuerdo con la autoridad de Egipto orientado a restaurar la presencia de Glovo en dicho mercado, y evitar tomar este curso de acción de nuevo (para más detalles, ver el PPT que preparó la autoridad de Egipto sobre este caso). Respecto de los otros países involucrados en la acción iniciada por la FNE (Perú y Ecuador), a la fecha de redacción de esta nota no se encontró información pública sobre alguna acción de enforcement por parte de las autoridades de competencia de dichos países.
Por su parte, la Comisión Europea también tomó cartas contra dichas empresas e impuso multas a Glovo y Delivery Hero por un total de 329 millones de euros. En su comunicado oficial (aún falta la decisión íntegra), la Comisión señaló que había hallado que, entre 2018 y 2022, ambas empresas pactaron no-poach agreements, un reparto de mercado, e intercambios de información sensible. Ambas compañías reconocieron su involucramiento en la conducta, y llegaron a un acuerdo con la Comisión. Sobre este asunto, Teresa Ribera (Vicepresidente Ejecutiva de la Comisión Europea de una Transición Justa, Limpia y Competitiva), señaló en el comunicado oficial que “[e]ste asunto es importante porque estas prácticas se facilitaron mediante un uso contrario a la competencia de la participación minoritaria de Delivery Hero en Glovo. También se trata de la primera vez que la Comisión sanciona un acuerdo de no captación, en el que las empresas dejan de competir por el talento y reducen así las oportunidades de los trabajadores”.
Queda por ver si el caso en Chile se resolverá como aquellos de Egipto y la Unión Europea. Por ello, deben verse las respuestas de las partes requeridas, y si acaso tenían alguna legítima razón de negocio para realizar la operación.
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