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La ansiedad por reformas profundas en el área de la protección de la competencia se instaló tempranamente con la llegada de Joseph Biden al gobierno estadounidense. Para muchos, las tendencias de concentración excesiva y aumento del poder de mercado, el deterioro de las condiciones del mercado laboral y, especialmente, el fenómeno de las gigantes tecnológicas, serían los ejes críticos donde la política antimonopolios estaría al debe en EE.UU.
Es en este contexto que la senadora demócrata por Minnesota, Amy Klobuchar -recientemente incorporada al Subcomité Judicial Antimonopolios y de Comercio del organismo- reveló el pasado jueves su proyecto de ley para modificar en varios aspectos sustanciales la normativa de competencia de Estados Unidos. El documento fue respaldado por otros cuatro senadores del mismo partido.
Y aunque todavía resta bastante tiempo y afán para transformarse en la propuesta definitiva, no es improbable que este proyecto termine siendo la iniciativa del oficialismo para endurecer el control de la institucionalidad antimonopolios.
La nueva legislación tendría el apoyo de nombres importantes de la academia norteamericana de libre competencia, entre ellos, Jonathan Baker (American University, Washington), Martin Gaynor (Carnegie Mellon University), Nancy Rose (M.I.T.), Steven Salop (Georgetown University), Fionna Scott Morton (Yale University) y Carl Shapiro (University of California at Berkeley).
En este mismo sitio hemos cubierto algunos elementos del diagnóstico que precede esta propuesta, como la carta de académicos dirigida al Congreso a propósito de la discusión de plataformas digitales o el reporte del Washington Center for Equitable Growth.
En un comunicado, la senadora enfatizó que esta ley sería el primer paso para revisar y modernizar íntegramente el sistema de competencia del país, el que, a su juicio, no tendría la eficacia de tiempos pasados: “Mientras que los Estados Unidos tuvieron alguna vez una de las leyes antimonopolios más efectivas en el mundo, nuestra economía hoy enfrenta un problema de competencia gigantesco. No podemos seguir barriendo el asunto bajo la alfombra y esperar que las leyes existentes sean las adecuadas”.
A continuación, reseñamos algunos de los principales cambios que el proyecto demócrata plantea:
Muchos han llamado la atención de que control de fusiones no estaría operando con el rigor que amerita en Estados Unidos (por ejemplo, la opinión de Carl Shapiro aquí). Por ello, el proyecto de Klobuchar propone modificar la Clayton Act (ley norteamericana en la materia) en varias secciones.
Actualizar el estándar legal de prohibición
Una de las propuestas es modificar el estándar histórico de prohibición de fusiones en EE.UU., el que ha servido de referencia para muchas jurisdicciones en el mundo (contenido en la Sección 7 de la Clayton Act).
El proyecto señala que debieran prohibirse todas las fusiones que creen un riesgo apreciable de dañar materialmente la competencia (“to create an appreciable risk of materially lessening competition”), y reemplazar la redacción actual que prohíbe las fusiones que dañen sustancialmente la competencia (“substantially to lessen”).
Alterar la carga de la prueba para ciertas operaciones
Otra de las propuestas consiste en aligerar la carga de la autoridad para desafiar determinadas fusiones ante las cortes, puesto que al día de hoy sería demasiado difícil y costoso.
En las situaciones descritas a continuación, sería carga de las partes de la operación acreditar -basada en evidencia preponderante- que la fusión no crea el riesgo apreciable de daño material a la competencia, ni crea un monopolio o monopsonio:
Estas medidas recogerían la inquietud que varios autores han manifestado por fortalecer las presunciones estructurales en el control de fusiones (al respecto, ver nota CeCo aquí).
De acuerdo a los fundamentos del proyecto, la persecución y sanción de conductas anticompetitivas de naturaleza exclusoria ha sido impedida por las cortes norteamericanas.
Para los autores de la iniciativa, la jurisprudencia se habría servido de asunciones infundadas, que desconocen los avances de la disciplina económica contemporánea. Por ejemplo, presumir que el poder de mercado no es un fenómeno perdurable y que se autocorrige, que los monopolios pueden traer tanta innovación como mercados competitivos y que los precios sobre costos no pueden dañar la competencia, serían algunas de las premisas sesgadas.
En respuesta, la nueva ley crearía una nueva figura dentro de la Clayton Act que sancionaría conductas exclusorias.
Definición de conducta exclusoria
Una conducta exclusoria estaría definida como aquella que “materialmente pone en desventaja a uno o más competidores actuales o potenciales; o que tiende a restringir o limitar la habilidad o incentivo de uno o más competidores actuales o potenciales”, y sería sancionada cuando presente “un riesgo apreciable de daño a la competencia”.
Quedarían excluidas, en todo caso, conductas que sean consecuencia de un legítimo ejercicio de derechos de propiedad intelectual o del cumplimiento de la normativa federal.
Definición de poder de mercado
Asimismo, la nueva ley definiría explícitamente el concepto de poder de mercado, como “la habilidad de una persona, o un grupo de personas actuando en concierto, para imponer una o más condiciones a sus contrapartes, incluyendo términos de precio, cantidad, calidad de productos o servicios, y otros términos que afecten la consideración del valor de la transacción, que son más favorables a la persona o grupo de persones que los impone que lo que la persona o grupo de personas podrían haber obtenido en un mercado competitivo”.
Presunciones de riesgo a la competencia
Además, el proyecto incorpora presunciones de que una conducta generará riesgos a la competencia. Esto sucedería cuando el agente que incurre en la conducta tiene una cuota superior al 50% del mercado relevante, o, de otra forma, tiene un “poder de mercado significativo en el mercado relevante”.
Al ser presunciones, quienes defiendan la práctica podrán probar circunstancias que desvirtúen la acusación, bajo el estándar de evidencia preponderante, como su efecto procompetitivo, la reciente entrada o expansión de competidores que inhiban el riesgo de la conducta exclusoria, o que la conducta exclusoria no presenta un riesgo de daño a la competencia.
Otra de las propuestas destacadas es el aumento del presupuesto anual asignado a las dos agencias públicas encargadas de la aplicación de las leyes de competencia: la Federal Trade Commissión (FTC) y la División Antimonopolios del Departamento de Justicia (DOJ).
De aprobarse, la ley también incorporaría una nueva División de Análisis de Mercado al interior de la FTC, para conducir estudios independientes de mercados y análisis ex post de fusiones materializadas. Este último aspecto introduce la posibilidad de exigir a las partes de una fusión ya aprobada que entreguen información periódica de manera ex post.
Asimismo, crearía una nueva Oficina del Abogado de Competencia (Office of the Competition Advocate) dentro de la misma Comisión, que podrá sugerir recomendaciones a las agencias de competencia y otras agencias federales, para que estudien prácticas adversas a la competencia y adopten medidas administrativas que vayan en beneficio de consumidores, pequeñas empresas y trabajadores.
El proyecto contiene otras propuestas para áreas específicas. Entre ellas, incrementar la protección para denunciantes en el ámbito civil o crear un sistema de recompensas para denunciantes en el ámbito criminal.
Como adelantamos, todavía restan varias etapas y discusiones relevantes para que este proyecto pueda convertirse en ley de EE.UU. Por su contenido y las drásticas transformaciones que implicaría para la política de competencia y el desarrollo que el derecho antimonopolios ha tenido en el país, es de esperar que no sea de fácil despacho.
Enlaces relacionados:
Comunicado de prensa de la senadora Klobuchar.
Proyecto “Competition and Antitrust Law Enforcement Reform Act”.
