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El pasado 11 de julio del 2021, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) resolvió sancionar al operador económico SIA Products LLC (SIA) con una multa sobre dos millones y medio de dólares. La sanción se impuso debido al incumplimiento de notificación sobre una transacción realizada entre SURPAPEL y SIA Products LLC, que resultó en el cambio de control de INCARPALM, una compañía constituida en el año 2004 para la fabricación, procesamiento, mercadeo y comercialización de cajas de cartón y productos similares.
La historia inició en el año 2006 con una carta de compromiso firmada entre INCARPALM y SURPAPEL. En la carta se acordó que INCARPALM cedería el 75% de su capital accionario a SURPAPEL, bajo la condición de que la última transfiriese en agosto de 2018 el porcentaje de acciones necesario para que SIA se hiciese con el 75% del capital social de INCARPALM (i.e. 50% de las acciones que tenía SURPAPEL en la fecha).
Una vez que se venció el plazo establecido y SURPAPEL no cumplió con su obligación de transferir las acciones a SIA, INCARPALM interpuso en octubre de 2018 una acción de protección en contra de SURPAPEL (ante un juez de la unidad judicial de familia, niñez, mujer y adolescencia).
La acción entablada por INCARPALM pretendía que se declarase la vulneración de sus derechos al debido proceso, seguridad jurídica, libre ejercicio de actividad económica, libre contratación y propiedad. Esto, debido a que la administración de SURPAPEL estaba generando un caos en la transferencia de las acciones.
Dos meses después, en diciembre de 2018, el juez falló a favor de INCARPALM, por lo que ordenó a SURPAPEL iniciar de manera inmediata los trámites necesarios para que SIA se hiciese del 75% del capital accionario de INCARPALM.
En mayo de 2019, los representantes de SIA y SURPAPEL iniciaron la transferencia de las acciones de INCARPALM, para lo que crearon el “Fideicomiso Mercantil de Acciones ICP”. En el fideicomiso SURPAPEL se constituyó como constituyente y SIA como beneficiario. Adicionalmente, SURPAPEL vendió el resto de las acciones que tenía en INCARPALM a miembros de la familia Palacios Márquez (esta misma familia es propietaria y controladora de SIA).
Fuente: Elaboración propia
En base a las transferencias realizadas por SURPAPEL al Fideicomiso Mercantil de Acciones ICP, a los miembros de la familia Palacios Márquez y a Fabricio Moreno Serrano, el capital social de INCARPALM, a fecha presente, quedó compuesto de la siguiente manera:
Fuente: Elaboración propia.
A inicios de septiembre de 2020, INCARPALM presentó una consulta a la SCPM sobre la obligatoriedad de notificar la operación. A raíz de esta consulta, la agencia inició la investigación a SIA para determinar la existencia del incumplimiento a la obligación de notificar transacciones sujetas a verificación por parte de la SCPM.
En el desarrollo de la investigación, la CRPI pudo determinar que existió un cambio de control sobre INCARPALM, constituyendo así una operación de concentración. La determinación fue hecha sobre la base de las instrucciones fiduciarias que fueron dadas a SURPAPEL, donde se establece que la transferencia de acciones está destinada a otorgar control al beneficiario (SIA) sobre el operador económico adquirido (INCARPALM).
Adicionalmente, se confirmó que existía una obligación de notificar la transacción, pues el volumen total de ventas que manejaban los agentes económicos involucrados superaba el umbral establecido por la Resolución No. 009 emitida por la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. De la misma manera, SIA aceptó la existencia de la obligación de notificar y su incumplimiento.
También se determinó que, pese a su omisión de notificar la transacción, INCARPALM continuó ejecutando actos de comercio, por lo que habría incurrido en una infracción “muy grave” de acuerdo con lo tipificado por el Art. 78.3.c de la LORCPM (que tipifica la conducta de gun jumping). Así, al haber admitido la falta de notificación, la defensa de SIA se centró en torno al monto por el que debía ser multado.
En primer lugar, SIA esgrimió que no era factible aplicar la metodología para el cálculo de multas utilizada por SCPM. Esto, debido a que el parámetro θ (el parámetro θ determina la afectación objetiva que la conducta tuvo en los mecanismos competitivos del mercado) de la ecuación fue cero. Sobre este punto, la SCPM indicó que el parámetro es utilizado para entender la dimensión del mercado afectado y sus peculiaridades, más no para cuantificar directamente los efectos anticompetitivos de la conducta.En segundo lugar, SIA argumentó que existieron circunstancias atenuantes que reducen el importe de la sanción. Por ejemplo, indicaron que se habían realizado actuaciones destinadas a poner fin a la infracción, colaborando activa y efectivamente con la SCPM. Sin embargo, la autoridad consideró que no había méritos suficientes para acreditar la existencia de circunstancias atenuantes y rebajar la multa.
Finalmente, SIA argumentó que la multa establecida no era proporcional con respecto al daño generado al mercado. Sobre esto, la SCPM indicó que la multa viene dada por la infracción a un deber establecido por la LORCPM, más no por el daño generado al mercado.
En virtud de todo lo anterior, la CRPI resolvió sancionar a SIA con una multa de USD 2.623.394 (Adquisición de control en INCARPALM por parte de SUPERPAPEL., SCPM – CRPI Expendiente No. SCPM-CRPI-010-2021, Resolución de Sanción 2021).
SIA, inconforme con la decisión dictada en primera instancia, apeló el acto administrativo de la SCPM. El recurso fue resuelto en septiembre de 2021 por el Superintendente, quien lo negó y, en consecuencia, ratificó el acto administrativo emitido por la CRPI.
Fuente: Elaboración propia
Dos meses después de la ratificación del Superintendente, los representantes legales de INCARPALM acudieron nuevamente ante el juez que resolvió su acción de protección en el 2018. En esta ocasión, plantearon un incidente y solicitaron que se dictasen medidas cautelares para suspender la eficacia de los actos administrativos emitidos por la SCPM.
El juzgador, en un auto general de noviembre de 2021, aprobó la petición de medidas cautelares y ordenó privar temporalmente de efectos a las sanciones establecidas por la agencia (Proceso No. 09201-2018-03850, Sentencia Juez de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Guayaquil, provincia del Guayas).
Posteriormente, en diciembre de 2021, se procedió a resolver el incidente planteado un mes atrás. El juez consideró que el ejercicio de la potestad sancionadora de la SCPM constituyó una violación a la tutela judicial efectiva, pues las multas habrían dejado sin protección a lo juzgado en la acción de protección del 2018 y serían un impedimento para que se reparen integralmente los derechos vulnerados por SURPAPEL. En razón de lo anterior, se resolvió declarar la nulidad de la sanción establecida por la CRPI y la ratificación del Superintendente.
La SCPM intentó apelar la providencia, sin embargo, debido a que el incidente fue resuelto en un auto general y no en una sentencia como establece la ley de la materia, el recurso de la autoridad se declaró fuera de lugar.
La autoridad decidió continuar su proceso de impugnación. Así, en febrero de 2022, propusieron una acción extraordinaria de protección dirigida en contra del auto general emitido por el juez en diciembre de 2021, para que sea resuelto por la Corte Constitucional del Ecuador.
En los fundamentos de su acción, la SCPM indicó que los autos emitidos por el juzgador vulneraron su derecho a la defensa y el principio de competencia de funciones, esgrimiendo que:
A la fecha de redacción de esta nota, aún no se ha resuelto el futuro de la sanción impuesta por la SCPM a SIA. Le compete ahora a la Corte Constitucional del Ecuador determinar si el auto general del juez de primera instancia constituye una violación al derecho a la defensa y competencias de la SCPM.
Adquisición de control en INCARPALM por parte de SUPERPAPEL, SCPM – CRPI Expediente No. SCPM-CRPI-010-2021, Resolución de Sanción (2021), p. 65. Revisar aquí.
