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A comienzos de este año, el Tribunal Federal de Justicia de Alemania (Bundesgerichtshof, BGH) emitió una nueva sentencia respaldando la evaluación del Bundeskartellamt, según la cual Apple califica como empresa de importancia primordial para los mercados (sección 19a(1) de la Ley de Competencia Alemana, GWB). Se trata de la segunda decisión de esta naturaleza por parte del BGH, precedida únicamente por la resolución del mismo tribunal en abril del año pasado que confirmó la designación de Amazon como empresa de importancia primordial (ver columna anterior, “Ecosistemas, datos y poder de mercado: La confirmación del Tribunal Federal alemán sobre la importancia primordial de Amazon”).
Cabe recordar que la sección 19a(1) GWB introduce un mecanismo de control ampliado, aplicable tanto a situaciones de dominio en el mercado como a conductas anticompetitivas que no necesariamente implican la posición dominante de una empresa. Esta norma, de aplicación selectiva, faculta a la autoridad competente a designar empresas de importancia primordial para el mercado, permitiendo una intervención temprana y proactiva (ver columna anterior “Alemania: Regulación Ex Ante en Mercados Digitales y ley de inteligencia artificial pendiente”).
“La decisión no sólo aclara conceptos normativos, sino que además reafirma que una reputación en materia de privacidad no exime del escrutinio regulatorio cuando existe un poder estructural significativo”.
Con esta segunda sentencia, el BGH no solo ratifica los criterios establecidos en su anterior decisión sobre Amazon, sino que profundiza y matiza otros requisitos que el Bundeskartellamt debe considerar al efectuar estas designaciones. Si bien la decisión aborda varios de los criterios establecidos en la sección 19a(1), como la fortaleza financiera de Apple o la importancia de sus servicios para que terceros accedan a mercados, resulta especialmente interesante detenerse en la interpretación que hace el Tribunal Federal del requisito de acceso a datos relevantes para la competencia. Esto cobra particular relevancia si se considera que la protección de la privacidad ha sido uno de los aspectos más emblemáticos del posicionamiento de Apple en la economía digital.
Fiel al espíritu de la sección 19a(1), que permite la designación de una empresa sin necesidad de una infracción previa, el Tribunal Federal nuevamente confirmó que no es necesario que la empresa haya usado los datos de forma perjudicial para la competencia, pues lo relevante es el riesgo potencial que implica ese acceso privilegiado (párrafo 75 de la decisión). Esta interpretación ya había sido establecida en el fallo anterior respecto de Amazon: para la designación basta con que la empresa tenga acceso a una cantidad significativa de datos y la posibilidad de usarlos a nivel intersectorial, sin importar el propósito de su recopilación.
Sin embargo, el tribunal difiere con la agencia de competencia alemana en su interpretación del concepto acceso a datos de la sección 19a(1) N° 4, entendido como una ventaja competitiva difícil de replicar por parte de competidores. En su decisión de 2023, el Bundeskartellamt sostuvo que dicha sección abarca tanto el acceso actual como el potencial a los datos. Según esta interpretación, limitar el análisis únicamente al acceso efectivo haría que la aplicación de la norma dependiera exclusivamente de la conducta de la empresa, lo que iría en contra de la intención legislativa tras la norma (párrafos 725 y 726).
Esta interpretación fue cuestionada por Apple tanto durante el procedimiento administrativo como durante la audiencia pública en la sede del Tribunal Federal a principios de este año. La estrategia de defensa de Apple para distinguirse de otras empresas tecnológicas designadas por el Bundeskartellamt se centró en argumentar que sus restricciones autoimpuestas para el uso de datos personales eran esenciales para su imagen de marca y contradecirían el acceso a datos en los términos establecidos por la sección 19a(1)GWB (SCiDA, 2025).
El BGH dirimió esta discusión sosteniendo que el acceso a datos comprendido en la sección 19a(1) N° 4 solo existe si la empresa tiene la posibilidad real y legal de usarlos. Esto implica que el requisito legal no se cumple si, por razones técnicas, legales o contractuales, la empresa no puede recopilar y utilizar esos datos relevantes para la competencia. A mayor abundamiento, tampoco se consideraría que existe acceso a datos relevantes para la competencia a pesar de la posibilidad de la empresa de modificar unilateralmente, de manera ocasional y a corto plazo, el alcance y la forma de recopilación o procesamiento, ya que solo se tiene en cuenta el acceso actual (párrafo 78).
Con todo, esta interpretación no supuso una victoria para Apple, pues el Tribunal Federal consideró que, a pesar de los altos estándares de seguridad y protección de datos que la empresa ofrece a sus clientes, ella dispone de un acceso “extraordinariamente amplio y profundo a datos”, en conformidad con la sección 19a(1) N° 4, según se revisa a continuación.
Un elemento distintivo de Apple respecto de sus competidores es el especial énfasis que la empresa ha puesto en la asociación de su marca con el resguardo de los datos personales. Las políticas de privacidad de Apple explican que el registro de ciertos datos personales sensibles, como grabaciones de voz de Siri, datos de salud, huellas dactilares y escaneos faciales, se almacenan únicamente en el dispositivo del usuario o se sincronizan con iCloud usando cifrado de extremo a extremo. Por tanto, aunque Apple recopile estos datos, ellos permanecerían protegidos y no saldrían del dispositivo ni serían accesibles para la compañía. Con todo, aunque los usuarios no están obligados a compartir datos personales, Apple depende de la recopilación de datos para proporcionar sus servicios y funcionalidades principales (párrafo 81).
A pesar de las medidas autorreguladoras de Apple con respecto a la protección, el almacenamiento, el cifrado y, en general, el anonimato de los datos, el Tribunal Federal observó que estas medidas no niegan el acceso extenso de Apple a una amplia gama de otros datos personales y de uso. El BGH enfatizó que la protección de algunos datos no disminuye el potencial competitivo derivado de las tenencias de datos generales de Apple. El acceso de Apple se extiende a los datos de los desarrolladores de aplicaciones, lo que permite la integración y el análisis para mejorar todo su ecosistema, que incluye hardware, software y servicios, posibilitando así la expansión a nuevos mercados, independientemente que Apple no haga un uso intensivo de esa opción (párrafos 86 a 95).
Así, a ojos del Tribunal Federal, la existencia de datos protegidos en el dispositivo o mediante cifrado es irrelevante al evaluar el acceso general a los datos de Apple y su importancia competitiva para la sección 19a(1) N° 4. En definitiva, la amplitud y profundidad del acceso a los datos de Apple, incluso excluyendo los datos protegidos, sigue siendo un factor clave de para evaluar su posición en el mercado y su potencial de competencia.
Habiéndose confirmado la designación de Apple por parte del BGH, el Bundeskartellamt tiene ahora la posibilidad de sujetar a la empresa a medidas para prevenir abusos como la auto preferencia, el uso excluyente de datos, o la negativa a garantizar interoperabilidad. En el contexto del proceso de designación, la agencia de competencia alemana ya había dado inicio en 2022 una investigación sobre su sistema de transparencia en el seguimiento de aplicaciones (App-Tracking-Transparency-Framework, “ATTF”).
Según la autoridad en su comunicado legal a Apple, el ATTF impone restricciones estrictas a terceros para el uso de datos con fines publicitarios, pero no aplica las mismas reglas a Apple, lo que podría constituir una auto preferencia reñida con las normas de competencia. La agencia señala, además, que Apple diseña sus solicitudes de consentimiento de forma más favorable para sí misma, dificultando la competencia de desarrolladores y anunciantes. La investigación sigue en curso y se realiza en coordinación con la Comisión Europea y otras autoridades que investigan a nivel nacional las ATTF. En Francia, la Autorité de la Concurrence ya impuso una multa €150 millones por esta misma conducta en marzo, mientras que en abril la Comisión Europea multó a Apple con €500 millones por incumplir la Ley de Mercados Digitales (DMA) al restringir los canales de distribución alternativos fuera de la App Store. Asimismo, la autoridad europea recientemente dio inicio a la consulta pública de la directrices conjuntas sobre la interacción entre la Ley de Mercados Digitales (DMA) y el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) que, entre otras cosas, revisará la interacción de ambas normativas respecto de la privacidad de los usuarios.
En definitiva, la confirmación del Tribunal Federal que califica a Apple como empresa de importancia primordial para la competencia en los mercados es un paso hacia la consolidación de la sección 19a GWB como herramienta ex ante frente al poder de las grandes plataformas digitales. La decisión no sólo aclara conceptos normativos, sino que además reafirma que una reputación en materia de privacidad no exime del escrutinio regulatorio cuando existe un poder estructural significativo. La investigación en curso sobre las ATTF determinará si las consideraciones de privacidad que invoca Apple serán suficiente justificación de las conductas que puedan comprometer la competencia en los mercados.
