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La relación entre la protección de la competencia con los valores de igualdad y equidad no siempre ha sido clara. Hay quienes imputan a la ineficacia de esta rama del derecho el aumento de poder de mercado de la elite social. Otros consideran que la desigualdad es un problema cuyas causas son completamente ajenas a la competencia.
En este contexto, Eleanor Fox, profesora de derecho de la New York University, junto a Philip Bazenov, realizaron la investigación “Antitrust and Inequality: The History of (In)Equality in Competition Law and Its Guide to the Future” por encargo de la Universidad de Amsterdam.
El pasado 23 de noviembre, fue invitada a exponer las conclusiones de su artículo en el último “Desayuno Virtual” del año de ForoCompetencia. Aquí las principales ideas planteadas por la autora y de su intercambio con expertos de la región.
Según Eleanor Fox, en la mayoría de los países la desigualdad de riqueza e ingresos está creciendo enormemente, sobre todo en los países sudamericanos.
Al mismo tiempo, se ha producido un aumento en la concentración. Y aunque este fenómeno podría redundar en eficiencias para el consumidor, si está acompañada de un mayor poder de mercado de los incumbentes, es posible que se traduzca en un aumento de los márgenes, y este efecto, a su vez, es ambiguo (ver Nota “Estudios Empíricos sobre Poder de Mercado: ¿Qué hemos aprendido?”).
Por lo mismo, Fox y Bazenov pretendieron responder si la regulación de competencia podía ayudar a frenar el crecimiento de las brechas de desigualdad, pero asumiendo una dirección distinta al resto de la literatura.
Se trató ante todo de una aproximación histórica y comparativa entre distintas legislaciones y el lugar que tienen los valores de igualdad/desigualdad. “¿Es la equidad un valor en las leyes de competencia? Y si lo es, ¿Cómo se utiliza?”
En esta investigación, los autores decidieron estudiar cuatro jurisdicciones: Estados Unidos, Sudáfrica, la Unión Europea y Alemania.
Para ello, no solo buscaron la relación de la ley con la igualdad como un valor explícito. También tomaron en cuenta otros principios que igualmente apuntan a una dimensión similar, como el ideal prodemocracia, antipoder, normas sensibles a la distribución y no solo la asignación de recursos, exenciones para los estratos más pobres, igualdad de oportunidades, entre otros valores.
En primer lugar, la autora decide incluir a Estados Unidos como un país que se posiciona en un extremo de la muestra, al actualmente excluir la aplicación de la igualdad en la regulación de competencia.
En los comienzos, en la aplicación de las leyes antimonopolio de Estados Unidos la equidad era un valor central. De hecho, tales leyes surgen para hacer frente a los más poderosos (dueños de los trust) y proteger a los pequeños competidores.
Según la expositora, entre los 50’s y 70’s la igualdad se afirmó como bien jurídico y el derecho de la competencia estaba fuertemente ligado a los conceptos de diversidad, democracia y derechos civiles.
Luego, a partir de la administración de Reagan, se eliminaron los valores no relacionados con el mercado, incluyendo la igualdad. Se pasó a considerar que el derecho de competencia es asignativo, no distributivo y que su único objetivo es generar mayores eficiencias.
Siguiendo el principio de Kaldor Hicks, lo que importa es la maximización del bienestar social total, no importa quien gane o pierda, solo importa que aumenten las ganancias en términos agregados.
Sin embargo, hoy ha despertado una retórica pro equidad en Estados Unidos, que se refleja en los proyectos de ley que están pendientes en el Congreso, algunos de los cuales hablan explícitamente de igualdad (Para saber más sobre estos proyectos, ver “Apple, Amazon, Google y Facebook en la mira del Congreso de EE.UU.”).
En cambio, la legislación de competencia de la Unión Europea, según la autora, incluye valores de igualdad en su formulación básica, al apuntar a la integración y apertura de los mercados, y la paridad de condiciones y oportunidades.
Se orienta hacia una mayor igualdad entre las empresas incumbentes y las “outsiders”.
Alemania, por su parte, está influenciada por ideas ordoliberales. Por ello, su legislación se inspira por la idea de que “nadie debe tener poder o debe tener el poder demasiado tiempo, y que esa es la receta para una sociedad competitiva y dispersa. Y esos mercados diversos y dispersos serán un control contra el poder autocrático y el poder gubernamental”, apunta la profesora.
En el extremo opuesto a Estados Unidos, la experta posiciona a la Sudáfrica post apartheid, donde la aprobación de la ley estuvo impulsada por la necesidad de generar mayor igualdad e integración de los mercados, dado que la mayoría de la población había sido expresamente excluida de la actividad económica.
Se trata de una jurisdicción que está dispuesta a sacrificar ciertos bienes jurídicos, como la competencia, en pos de una mayor equidad.
“Sudáfrica es el único país que conozco que ha utilizado y utiliza la igualdad como un principio de acción positiva para ayudar a los que han sido desiguales”, advierte Fox.
Sobre este punto, Germán Coloma, señaló que lo común es que el objetivo de lograr mayor eficiencia generalmente va de la mano –o es complementario– de una mayor igualdad. Por ello le preguntó a la autora si ha visto algún caso excepcional en que se priorice la búsqueda de equidad por sobre la eficiencia.
A ello la autora contestó que efectivamente en Sudáfrica se han permitido colaboraciones entre competidores pequeños que históricamente han sido desfavorecidos. Además, su ley permite la prohibición de fusiones por razones de interés público, incluso si la fusión no disminuye la competencia.
Sin embargo, advierte que estas consideraciones muchas veces se saltan un análisis de eficiencias previo, a través del cual se podría haber llegado a la misma decisión, sin invocar la igualdad como principio activo.
Nicole Nehme complementó la exposición de Eleanor Fox, ilustrando el panorama chileno. Señaló que, como en Estados Unidos, la ley chilena no tiene una referencia explícita a la desigualdad. Y de manera similar a la Corte Suprema estadounidense, el Tribunal de Defensa de Libre Competencia ha tendido a fallar en base a criterios similares a los de esa jurisdicción.
Sin embargo –advirtió Nehme– en Chile es la Corte Suprema la que, jurisprudencialmente, ha incluido expresamente conceptos de equidad. Advirtió que en 10 a 15 decisiones ha mostrado esta tendencia proigualdad, que ha sido muy criticada por académicos y abogados practicantes.
Respecto a este fenómeno, señaló que tiene sentimientos encontrados: “Por un lado, a mi corazón antimonopolio no le agrada, porque son muy poco ortodoxos en algunos casos e incluso deciden de manera equivocada, aplicando erróneamente algunos conceptos económicos. Pero entiendo el espíritu que está detrás, es un punto de vista bien inspirado sobre proteger a los más pobres o a los menos favorecidos (…)”. Para Nehme, la solución no pasa por crear nuevos razonamientos incorrectos, sino por mejorar la forma en que se aplica el derecho de competencia.
A pesar de que tanto la Unión Europea, como Alemania y Sudáfrica reconocen, en mayor o menor medida, la igualdad como un valor jurídico introducido en la legislación de competencia, la autora repasó las principales objeciones a su inclusión:
La expositora invitó a reflexionar con la siguiente pregunta: “¿Creen que su ley de competencia ayuda a aliviar la desigualdad, o es su propio derecho de competencia el que la agrava? ¿O simplemente no hace nada al respecto?”.
Según ella, cuando las empresas empiezan a conseguir o aumentar su poder de mercado, la industria tiende a favorecer a aquellos que tienen más recursos, dinero y talento. Y esto puede generar que la gente que no está bien posicionada para aprovechar “la ola de mercado” quede en una posición más desaventajada.
“En mi opinión, la ley antimonopolio no es la causa de la desigualdad. Pero si la ley antimonopolio se relaja y no actúa, por ejemplo, contra grandes fusiones o conductas monopolísticas, podría ser agravante en la igualdad”, afirmó Fox.
La autora sostuvo que el derecho de la competencia contiene un valor esencial de igualdad. Sus normas buscan evitar que el incumbente se atrinchere y permitir mercados abiertos a toda la sociedad.
En su opinión, no basta con aumentar el excedente social total, sino que es necesario analizar quiénes son los perdedores y ganadores en las decisiones de la autoridad de competencia. “Y si encontramos que la gente más pobre son los perdedores constantes, probablemente nuestras normas son erróneas y deberían ser revisadas”.
Según ella, el problema, al menos en los Estados Unidos, es que las leyes antimonopolio no se aplican suficientemente, y que los precedentes de la Corte Suprema han favorecido demasiado a los incumbentes por sobre los entrantes.
Finalmente, la expositora señaló la importancia de que las agencias prioricen los proyectos de ejecución que ayudan sobre todo a los más pobres o la clase media y no a la élite.
“No debemos subestimar el derecho de la competencia como uno de los actores que mantiene los mercados competitivos y, por tanto, más simpatizantes con los outsiders, que son a menudo la población más pobre. La legislación tributaria no puede hacer esto. Lo que el derecho de la competencia puede hacer por la igualdad no lo puede hacer nadie más”, concluyó.
