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Esta nota corresponde a una traducción al español de una publicación original de Promarket.org, de fecha 14 de junio de 2024. Esto se realiza en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).
Eric A. Posner argumenta que las revisiones de fusiones se verían beneficiadas al incluir a representantes sindicales para proteger los intereses de los trabajadores.
La propuesta de fusión entre Kroger y Albertsons ha suscitado objeciones de los sindicatos que representan a los trabajadores de ambas cadenas de supermercados. La preocupación de los sindicatos es comprensible. En su demanda impugnando la fusión, el estado de Colorado alegó que durante una huelga de trabajadores de Kroger en 2022, Albertson acordó con Kroger no contratar estos empleados, es decir, no disputarlos. Si las empresas se fusionan, es probable que el poder de negociación de los trabajadores se vea aún más erosionado.
La controversia sobre la fusión plantea interrogantes acerca del papel de los sindicatos en la revisión de fusiones. Conforme a la legislación vigente, los sindicatos que representan a las empresas que se fusionan no tienen un papel formal, pero pueden presionar a una o ambas empresas para que abandonen o modifiquen los planes de fusión; los sindicatos también pueden exigir concesiones a cambio de su apoyo. Previo a la fusión entre Microsoft y Activision en 2023, un sindicato que representaba a los trabajadores de Activision persuadió a Microsoft para que se mantuviera neutral si el sindicato intentaba organizar a los antiguos trabajadores de Activision tras la materialización de la fusión. A cambio, el sindicato retiró su oposición a la fusión. Los sindicatos también pueden presentar peticiones a los reguladores y compartir información con ellos, aunque no tienen forma de obligar a los reguladores a tomar en serio sus preocupaciones.
La participación ad hoc de los sindicatos en la revisión de fusiones no es infrecuente. He revisado 46 intentos de fusión con participación sindical en los últimos 25 años. Los sindicatos apoyaron siete de esas fusiones, se opusieron a 34 y adoptaron posiciones mixtas (o discreparon entre sí) en cinco. Entre los ejemplos se incluyen la fusión de Amazon-MGM Studios (2021), Abbvie-Allergan (2019), Fiat Chrysler-General Motors (2015), Kraft-Heinz (2015) y Continental-United Airlines (2010). Aunque no se pueden extraer conclusiones firmes sobre el valor añadido de la participación sindical basándose en pruebas tan escasas, el historial demuestra que muchos sindicatos están calificados para participar en las negociaciones de fusión.
En algunos casos, los sindicatos incluso presionaron a favor de fusiones a las que su dirección se oponía. En 2011, American Airlines se declaró en quiebra debido al aumento de los costes laborales y a la creciente competencia de otras aerolíneas. Cuando US Airways propuso una adquisición, los sindicatos de American negociaron directamente con la dirección de US Airways y luego exigieron que la dirección de American diera su consentimiento. El acuerdo otorgó a los trabajadores mejores condiciones de las que habrían recibido si American hubiera permanecido independiente después de la quiebra.
El sistema actual de revisión de fusiones podría beneficiarse de una participación más sistemática de los sindicatos cuando éstos representan a los empleados de una o más de las empresas que se fusionan. Los reguladores antimonopolio y los tribunales evalúan las fusiones basándose en un criterio jurídico estricto de si la fusión disminuye sustancialmente la competencia en cualquier mercado relevante, lo que normalmente se reduce a un análisis costo-beneficio truncado de ese mercado. Se supone que debe bloquearse una fusión que, por ejemplo, aumente los precios o reduzca los salarios. Sin embargo, en la práctica, los reguladores y los tribunales han hecho caso omiso de los efectos en el mercado laboral, que a menudo son complicados porque los mercados laborales suelen ser locales y la mayoría de las empresas recurren a muchos mercados laborales diferentes.
Dar a los sindicatos un asiento en la mesa de la revisión de fusiones ayudaría a abordar este problema. Los sindicatos están en buena posición para evaluar los efectos de una fusión sobre los trabajadores de su sector y defender sus intereses. Pueden aportar información y perspectivas valiosas que de otro modo podrían pasar desapercibidas para los reguladores.
Por ejemplo, la propuesta de fusión entre T-Mobile y Sprint en 2018 provocó la oposición del sindicato Communications Workers of America. El sindicato argumentó que la fusión provocaría pérdidas de empleo en el sector de las telecomunicaciones inalámbricas. A pesar de los esfuerzos del sindicato, la fusión fue finalmente aprobada por los reguladores en 2020, aunque con ciertas condiciones destinadas a abordar algunas de las preocupaciones planteadas por el CWA y otros críticos.
El argumento a favor de la participación sindical es especialmente sólido en los sectores en los que ambas empresas fusionadas están altamente sindicalizadas. En estos casos, los sindicatos pueden afirmar de forma creíble que representan los intereses de una parte importante de la mano de obra afectada. Los reguladores y los tribunales deberían dar un peso sustancial a las preocupaciones sindicales en estas circunstancias, posiblemente incluyendo el derecho a bloquear fusiones que claramente perjudicarían a los trabajadores (aunque el Congreso tendría que crear un derecho jurídicamente exigible).
Es cierto que los sindicatos pueden apoyar fusiones perjudiciales o intentar bloquear fusiones beneficiosas. Los críticos de la fusión entre American Airlines y US Airways argumentaron en su momento que la fusión perjudicaría a los consumidores (la evidencia es mixta). La participación sindical no obviaría la necesidad de que las agencias y los tribunales revisen las fusiones para garantizar que estas beneficien a los consumidores. El objetivo es proteger a los empleados, pero no a costa de los consumidores.
Se podría considerar la propuesta de participación sindical como parte de un esfuerzo más amplio por reformar la revisión de fusiones para incorporar de mejor manera una serie de consideraciones de bienestar social más allá del mero bienestar del consumidor. Un enfoque prometedor es avanzar hacia un sistema de «negociación estructurada» en el que las fusiones se negocien entre las diversas partes afectadas -incluidos los trabajadores, los consumidores y otras partes interesadas- en lugar de evaluarse mediante un proceso regulador de arriba hacia abajo.
El modelo es uno de bancarrota corporativa, donde las partes interesadas negocian la reorganización del deudor, normalmente a través de representantes, como los comités de acreedores. El tribunal de quiebras supervisa la negociación y hace cumplir los derechos básicos, en lugar de utilizar un análisis costo-beneficio u otro criterio de evaluación de arriba hacia abajo. La quiebra de empresas impone una carga mucho menor a los tribunales que la revisión de las fusiones. Adopta un enfoque descentralizado y Coaseano: el tribunal actúa como un soporte que protege esos derechos básicos y exige una negociación de buena fe, pero por lo demás permite a las partes llegar a cualquier acuerdo que les plazca.
En el caso de la revisión de fusiones, los sindicatos protegerían sólo a los trabajadores sindicados, por lo que un sistema de negociación estructurada exhaustivo requeriría protecciones para otras partes interesadas. Una posibilidad sería autorizar a los tribunales a nombrar defensores independientes para proteger a los consumidores y a los trabajadores no sindicalizados. Podría establecerse un mecanismo que permitiera a las personas afectadas votar sobre la decisión final (aunque esto parece más práctico para los trabajadores que para los consumidores). O bien los reguladores podrían asumir el papel de proteger a las contrapartes no organizadas, permitiendo al mismo tiempo que los sindicatos representen a los trabajadores, desarrollándose la negociación bajo la supervisión del tribunal. La fusión entre American Airlines y US Airways se originó en el procedimiento de bancarrota de American, donde los sindicatos se opusieron al plan de la dirección de mantener la aerolínea como entidad independiente después de despojar a los trabajadores de su convenio colectivo y finalmente ayudaron a diseñar la fusión.
Reformar la revisión de fusiones de este modo podría conducir a mejores resultados. Adicionalmente, mejoraría la legitimidad de la aplicación de la legislación antimonopolio y el apoyo público a las fusiones. Al dar voz en el proceso a los trabajadores y otros grupos afectados, la negociación estructurada podría ayudar a abordar la preocupación de que la legislación antimonopolio se haya enfocado, de forma muy estrecha, en el análisis económico técnico, que, como la evidencia ha señalado, no ha estado a la altura de sus promesas.
Eric Posner es Profesor Distinguido de Servicio Kirkland and Ellis de Derecho en la Universidad de Chicago. Sus intereses de investigación incluyen la regulación financiera, el derecho antimonopolio y el derecho constitucional. Ha escrito una docena de libros y más de cien artículos académicos sobre derecho y teoría legal. Sus libros más recientes son «Cómo el derecho antimonopolio falló a los trabajadores» (Oxford University Press, 2021), «Radical Markets» (Princeton) (junto con Glen Weyl), que fue nombrado uno de los mejores libros de 2018 por The Economist; «Último Recurso: La Crisis Financiera y el Futuro de los Rescates» (Chicago), que fue nombrado uno de los mejores libros de 2018 por el Financial Times; y «El Ocaso del Derecho de los Derechos Humanos» (Oxford). Es abogado en MoloLamken LLP, miembro de la Academia Estadounidense de las Artes y las Ciencias y miembro del American Law Institute.
