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En marzo de este año, la plataforma de competencia Concurrences, otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2022.
El Comité Editorial de Premios de Concurrences revisó los 345 artículos académicos que se nominaron para la categoría “Best Articles”, de los cuales se eligieron 11 ganadores. En CeCo revisamos estos artículos, los resumimos y comentamos.
Esta nota se refiere al artículo “Atomistic Antitrust”, escrito por la abogada Robin C. Feldman (University of California College of the Law) y Mark A. Lemley (Lex Luminia, Stanford University), que fue ganador de la categoría “General Antitrust”. Los autores presentan la problemática que subyace al estudio monolítico de las conductas en los mercados, argumentando que las autoridades de competencia modernas deben considerar el contexto de cada conducta para dimensionar sus reales y potenciales efectos.
Feldman y Lemley argumentan que el derecho de la competencia nació bajo un esquema amplio (tomando como referencia la Ley Sherman de 1890, que tipificaba como conductas antitrust a los monopolios y cárteles). No obstante, con el tiempo, las leyes antimonopolio se han centrado en una serie de normas procesales y doctrinas sustantivas, dejándolas mal equipadas para el análisis exhaustivo de los efectos de las conductas anticompetitivas consideradas como parte de un todo.
Feldman y Lemley explican que gran parte del derecho antitrust no está diseñado para identificar actos ilegales pasados, sino para prevenir los que se den en el futuro. Esto se ve plasmado en la propia definición de los mercados y la determinación de poder de mercado, lo cual se sostiene en las predicciones acerca del comportamiento de los operadores económicos y los consumidores.
Para ilustrar este punto, los autores citan un artículo de Christopher Leslie, que demuestra que los tribunales tratan las pruebas circunstanciales cada vez con más desdén en los casos de antimonopolio. Por ende, en esta rama del derecho, los demandantes deben superar obstáculos de legitimación, desde demostrar el perjuicio antimonopólico, adicional al perjuicio general, hasta demostrar que son los tipos adecuados de demandantes o los compradores realmente inmiscuidos en los casos.
La Ley Sherman, al no castigar las fusiones entre competidores, las empresas comenzaron a optar por dichas concentraciones para continuar operando en “trust” entrelazados, evitando ser perseguidos como cárteles. Tal fue el efecto que, después de 20 años de la aprobación de esta ley, se registró el mayor número de fusiones en la historia de los Estados Unidos de América.
Sin embargo, a partir de la promulgación de la Ley Clayton, se vislumbró un enfoque más prospectivo. Se buscó impedir las fusiones y otras conductas que generen monopolios y/o cárteles, enfocándose en aquellas conductas que “pudieran reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio”.
A todo esto, en la década de los 70, la imperante aplicación de los postulados de la Escuela de Chicago tuvo como objetivo dificultar la prueba en los casos antimonopolios. Así, en la actualidad, ha sido prácticamente imposible presentar una demanda antimonopolio basada en la posibilidad de un daño futuro a la competencia o en el riesgo de que un mercado se concentre demasiado.
Las llamadas normas sustantivas han impuesto mayores obstáculos en predecir los daños. En temas de competencia, los demandantes no solo deben demostrar que una empresa intentó monopolizar el mercado, sino, también, que dicho intento tenía una probabilidad peligrosa de obtener éxito. Sobre este respecto, los autores hacen énfasis en el caso United States vs. AT&T, en cuyo contexto se señaló que la preocupación de los magistrados a cargo eran las probabilidades, más no las certezas de daño(Lemley & Feldman (2022), p. 1872).
Fuera de un estrecho grupo de comportamientos considerados ilegales per se, en virtud de la legislación antimonopolio, toda forma de análisis en el ámbito del derecho de la competencia inicia por demostrar que la parte acusada de participar en una actividad contraria a la competencia tiene u obtendrá poder de mercado.
A pesar de lo anterior, en algunos casos, la conducta anticompetitiva no siempre se corresponde con un mercado antimonopolio. Tal es el caso en temas concernientes a la propiedad intelectual.
Haciendo referencia a lo mencionado por Louis Kaplow, esto se debe a que la definición de mercado es arbitraria, pues la conducta de los demandados, como los agregadores de patentes, puede afectar a la competencia incluso cuando el actor demandado carece de poder en los productos, servicios o derechos de propiedad intelectual involucrados. Por ende, la conducción de un análisis para la determinación de poder de mercado sería en vano.
Así, por ejemplo, en el caso Ohio v. American Express Co., el Tribunal Supremo de Estados Unidos estableció que restringir la competencia en un solo lado de un mercado «bilateral» no era ilegal, dando prelación a que las demandas antimonopolio contra plataformas tecnológicas se dificulten.
Por otro lado, en el caso FTC v. Qualcomm Inc., se concluyó que la legislación antimonopolio no protege a los consumidores, ya que no están en el mismo mercado que el demandado (Ver nota CeCo “La saga de Qualcomm y la frontera de los abusos unilaterales”). Esta interpretación va en contra del objetivo de proteger a los consumidores que busca la legislación antimonopolio.
De acuerdo a Feldman y Lemley, el enfoque estático del derecho de la competencia moderno impide considerar el daño probabilístico y sinérgico que un conjunto de conductas externadas por un operador económico puede generar en el mercado, la competencia y el bienestar del consumidor.
En este sentido, según exponen los autores, el estatus quo se ha estancado en el análisis de conductas específicas que, en sí mismas, pueden no ofrecer preocupaciones de competencia. Sin embargo, a futuro, tales conductas pueden ser perjudiciales, en mérito de las sinergias que se generen con otras conductas ejecutados por el mismo operador económico (Lemley & Feldman (2022), p. 1892).
Actualmente, para la sanción de una conducta anticompetitiva, las autoridades de competencia deben demostrar que ésta tiene la aptitud suficiente para generar, por si sola, daños en el mercado. Al respecto, Feldman y Lemley consideran que esta miopía del derecho de la competencia moderno le impide visualizar el bosque, al ocupar su atención únicamente en los árboles (“miss the forest for the trees”) (Ver nota CeCo “La complejización de la libre competencia bajo mercados inciertos”).
En primer lugar, los autores analizan esta premisa desde la perspectiva del régimen de control de concentraciones económicas. En este contexto, la postura laxa que las agencias de competencia habrían tenido para con el análisis de transacciones que, si bien consideradas separadamente podían parecer inocuas, incidieron en los niveles de concentración del mercado, al ser parte de una macro estrategia para diezmar la competencia.
Según los autores, un ejemplo de esto es Facebook, que ha adquirido más de noventa empresas desde su constitución, centrándose principalmente en nuevas empresas que, a futuro, podrían haber supuesto una presión competitiva que disciplinara su poder de mercado. Algo similar ocurre con Google, que ha gastado más de USD 18 mil millones en adquisiciones de competidores (Lemley & Feldman (2022), p. 1896-1898).
Este crecimiento inorgánico no ha sido cuestionado por las autoridades de competencia, dado que cada transacción por sí sola no ha demostrado tener la aptitud suficiente para causar preocupaciones en términos competitivos. No obstante, el patrón de adquisiciones de éstos y otros incumbentes muestra que sus hábitos de compra tienen por objetivo absorber a los competidores nacientes y, de esa manera, eliminar cualquier posible amenaza a su dominancia. Este fenómeno es denominado por la doctrina como adquisiciones asesinas o “killer adquisitions”.
Precisamente, este es uno de los daños probabilísticos que el derecho de la competencia “atomístico” -conforme han definido los autores al antitrust moderno- no alcanza a dimensionar y atender adecuadamente para precautelar las estructuras competitivas de forma efectiva. El enfoque de este derecho en la causalidad comprobable de un acto específico hace que ignore un patrón de adquisiciones usado como herramienta para mantener el dominio del mercado, sacrificando el bienestar futuro, lo que podría ser una estabilidad efímera.
En segundo lugar, Feldman y Lemley analizan el efecto túnel al que aparentemente se han relegado los análisis de las agencias de competencia, desde el ámbito laboral; en particular, la aplicación generalizada de cláusulas de no competencia como herramienta para la limitación de la movilidad laboral. De acuerdo con un estudio de 2016, conducido por el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América, casi treinta millones de trabajadores estaban -a esa fecha- vinculados por este tipo de acuerdos (U.S. Department of the Treasury. p. 6).
A la fecha, esta realidad no ha mutado y quizás se ha exacerbado, considerando que una de las principales cruzadas emprendidas por la Federal Trade Commission de ese país es la prohibición de las cláusulas de no competencia, en su totalidad (FTC, 2023) (Ver nota CeCo “EE.UU.: Primera sanción para un caso de colusión laboral”).
En este caso, el daño probabilístico, que escapa al escrutinio de las agencias de competencia, radica en que el cúmulo de restricciones que existen en el mercado laboral impiden la generación de nuevos emprendimientos, la innovación, la competencia efectiva y el incremento de los salarios a niveles competitivos (Lemley & Feldman (2022), p. 1899). Además, pueden prevenir que empresas nacientes puedan contratar talento suficiente para rivalizar efectivamente en el mercado (Lemley & Feldman (2022), p. 1905).
Feldman y Lemley explican que el daño sinérgico, que escapa del actual panorama de las agencias de competencia, puede ser definido como una serie de actos que, aisladamente, podrían suponer un efecto exiguo o nulo en la competencia; pero que, en conjunto, la restringen de forma considerable (Lemley & Feldman (2022), p. 1907). Por ello, de acuerdo con los autores, la multiplicidad es lo que cuenta para lograr el análisis holístico que escapa al “atomistic antitrust”.
En este contexto, el daño sinérgico se produce cuando un operador económico lleva a cabo una serie de acciones que operan de forma concertada para restringir la competencia en el mercado. Para ilustrar este escenario, los autores se refieren a la prolongación de los derechos de exclusividad que las grandes compañías farmacéuticas tienen sobre sus fórmulas, para evitar la entrada de productos genéricos y nuevos competidores.
Tales exclusividades se alcanzan a través de diversas estrategias que, si bien son formalmente legales (v. gr. patentes), están orientadas a maximizar las ganancias de los incumbentes del mercado farmacéutico y prevenir la competencia. Un ejemplo analizado por los autores es el fenómeno denominado “evergreening”, que surge cuando las empresas de marca patentan «nuevas invenciones» que, en realidad, no son más que ligeras modificaciones de antiguos medicamentos (National Library of Medicine).
Además de las patentes acumuladas, los incumbentes pueden recurrir a más de una docena de exclusividades no relacionadas con patentes que ofrece la Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA, por sus siglas en inglés). Una de estas es la exclusividad de los datos para las nuevas industrias químicas, la designación de medicamentos huérfanos y la exclusividad pediátrica ofrecida a cambio de estudiar la seguridad de los medicamentos infantiles (Lemley & Feldman (2022), p. 1910).
Junto con las patentes, estas exclusividades impiden a los competidores hacerse de la información clínica necesaria para generar alternativas viables y más económicas para los consumidores. Nuevamente, si bien (aisladamente) cada una de las acciones adelantadas por los incumbentes están envestidas por un velo de legalidad, en conjunto, son aptas para afectar la competencia y el bienestar de los consumidores.
Otra alternativa por la que suelen decantarse las empresas farmacéuticas es aquella conocida como el “product hopping”. Esta conducta involucra la introducción de pequeños cambios en la dosis, la formulación o el sistema de administración de un medicamento justo antes que expire su protección (Lemley & Feldman (2022), p. 1912), como ocurrió en el caso de Laboratorios Abbott (Abbott Laboratories c. Teva Pharmaceuticals USA, Inc.”).
Naturalmente, ninguna de estas estrategias (y otras que son abordadas en el trabajo de Feldman y Lemley) tienen la envergadura suficiente para, por sí solas, incidir de forma negativa en la competencia. Sin embargo, precisamente es esta lectura sesgada la que Feldman y Lemley critican, dado que impiden la consecución de una competencia libre y robusta en los mercados.
Idealmente, la defensa de la competencia se centra en la realidad económica de los mercados. Sin embargo, la legislación antimonopolio actual a menudo se enfoca en consecuencias demostrables derivadas de actos aislados, sin considerar una visión holística de los efectos competitivos.
No obstante, la doctrina antimonopolio cuenta con herramientas para centrarse en el panorama general, como la doctrina derivada de la Ley Clayton y las decisiones Noerr-Pennington.
En este sentido, los autores hacen un llamado para que los tribunales, los organismos de control y el Congreso hagan un mejor uso de estas herramientas existentes, de modo que no solo se centren en los daños probados a la competencia, sino también en la reducción probabilística de la competencia y las sinergias anticompetitivas.
Además, se proponen las siguientes medidas adicionales:
Los autores propugnan un fortalecimiento del régimen de control de concentraciones económicas con el objetivo de proteger la competencia. Al respecto, se destacan los siguientes puntos:
El texto argumenta a favor de prohibir los acuerdos de no competencia laboral debido a su impacto negativo en la movilidad de los empleados, los salarios y la innovación.
Según los autores, el ámbito de la ley antimonopolio podría ser utilizado para prohibir los acuerdos de no competencia laboral a nivel nacional, utilizando el lenguaje de la sección 1 de la Ley Sherman.
Los autores consideran que los tribunales deben considerar más abiertamente un patrón de conducta anticompetitiva que trascienda los límites tradicionales del mercado, incluso cuando esa conducta no sea ilegal por sí sola.
En esta línea, los tribunales pueden encontrar responsabilidad basada en un esquema general de monopolización, incluso si no todos los actos en ese esquema son independientemente correctos. Luego, los tribunales deben evitar limitarse a definiciones de mercado rígidas y considerar otras pruebas de poder de mercado, siguiendo el enfoque de las agencias antimonopolio.
Una vez que se haya detectado una violación antimonopolio, los tribunales y las agencias deben tener la capacidad de imponer remedios que vayan más allá de simplemente detener la conducta infractora. A criterio de los autores, en este caso, las cortes y las agencias deben tener la facultad de imponer remedios estructurales o conductuales que deshagan el daño competitivo causado, incluso si se dirigen a aspectos que no constituyeron violaciones antimonopolio en sí mismas.
Es importante tomar en cuenta la posibilidad de que los tribunales puedan ordenar la desintegración de una empresa existente para intentar restaurar la competencia, como en el caso de FTC v. Facebook, donde se cuestiona la adquisición de Instagram y WhatsApp por parte de Facebook.
Las perspectivas de Feldman y Lemley refuerzan el clamor actual de un segmento de los académicos y practicantes del derecho de la competencia, que abogan por una ampliación del alcance del derecho de la competencia para la atención de los problemas que la economía moderna genera en el mercado y el bienestar del consumidor
Los niveles actuales de concentración en los distintos mercados, dan cuenta de que el estatus quo es, cuando menos, insuficiente para atender los desafíos económicos del siglo XXI. Por ende, resulta acertado sugerir que las autoridades de competencia consideren en sus análisis, las conductas y el contexto en el que estas son ejecutadas, de modo que se pueda comprender el panorama competitivo de forma completo, prescindiendo de los sesgos que entraña un análisis monolítico de conductas aisladas.
Christopher R. Leslie. (2020). The Decline and Fall of Circumstantial Evidence in Antitrust Law.
Federal Trade Commission. (2006). Enforcement perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine.
Louis Kaplow. (2020). Horizontal Merger Analysis.
National Library of Medicine. (2013). Drug patents: the evergreening problem
Supreme Court of the United State. (2018). Ohio v. Am. Express Co.
United States Courts of Appeals for the Ninth Circuit. (2020). Fed. Trade Comm’n v. Qualcomm Inc.
