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En materia de competencia económica, la normativa ecuatoriana ha adaptado muchos de los conceptos e instituciones propios del derecho de la competencia europeo. Entre otros ejemplos, podemos observar cómo, para el análisis de conductas anticompetitivas, la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado (en adelante “LORCPM”) adoptó la dicotomía objeto/efecto, en lugar de las reglas per se y de la razón del derecho antitrust.
En lo que respecta al análisis de las operaciones de concentración económica, la LORCPM implementó un estándar bipartito, establecido en sus artículos 15 y 22. Este estándar está integrado por una combinación de los test de dominancia y de disminución sustancial de la competencia (en adelante “SLC”, por sus siglas en inglés). Por su parte, el sistema europeo ha venido aplicando un estándar híbrido que conserva el test de dominancia, pero ampliado. De este modo, la evaluación de las integraciones empresariales parte por analizar si estas producen o no un impedimento significativo a la competencia, a través de la creación o reforzamiento del poder de mercado.
Con este trasfondo, en primer lugar, el artículo 15 de la LORCPM establece que una operación de concentración económica podrá ser negada o subordinada en caso de que: “[…]cree, modifique o refuerce el poder de mercado […]”. Esto permite identificar que el primer parámetro para el análisis de operaciones de concentración económica es una prueba tradicional de dominancia; es decir, un análisis estructural del mercado.
A través de este primer filtro, las autoridades de competencia obtienen una primera impresión del mercado relevante correspondiente a la operación. Para esto, se basan en sus niveles de concentración y la existencia -a priori- de poder de mercado, primordialmente, a través de una estimación de la cuota de participación de los involucrados en la transacción y sus respectivos competidores. Ello, considerando que, como ha sido señalado por la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”):
“[c]uanto más alta es la cuota de mercado de una empresa, existe mayor probabilidad de que esta tenga poder de mercado; y cuanto mayor sea la suma de cuotas de mercado entre los operadores económico integrados, más probable es que la operación de concentración dé lugar a un aumento significativo del poder de mercado”
En segundo lugar, el test de dominancia es complementado a partir de los criterios previstos en el artículo 22 de la LORCPM. Estos criterios establecen los parámetros a ser considerados por la SCPM para la evaluación de una operación de concentración económica. Entre estos requisitos, destaca el análisis prospectivo que caracteriza al control de integraciones empresariales, que considera si, a partir de una determinada transacción, se producirá una “[…]sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia […]”.
Este segundo parámetro permite identificar que, dentro del estándar sustantivo para el análisis de operaciones de concentración económica, la LORCPM no solo considera la dominancia, sino que también considera un enfoque basado en sus potenciales efectos económicos en el mercado relevante (effects-based approach). Por lo cual, la formación de la voluntad administrativa con respecto a la autorización, subordinación o denegación de una transacción, no puede agotarse en la sola consideración de parámetros puramente estructurales que, si bien dan un buen primer acercamiento a la realidad de un mercado, carecen de la profundidad necesaria para determinar si, efectivamente, una transacción ofrece preocupaciones en materia de competencia.
De este modo, la incorporación de un estándar bipartito implica que la SCPM no podrá denegar o condicionar la ejecución de una operación de concentración económica únicamente sobre la base de criterios estructurales (i.e. altas cuotas de participación de los operadores económicos involucrados). Para tal efecto, es necesaria la evacuación de un análisis económico de sus efectos.
En materia de concentraciones económicas, el recuento histórico de las resoluciones de la SCPM da cuenta de que, en Ecuador, no existen muchos casos en los que esta agencia de competencia se haya decantado por la denegación de la autorización de una transacción.
El caso más reciente se remonta a la denegación de la adquisición de INTERLAB S.A. y sus subsidiarias por parte de SYNLAB Sociedad Anónima, debido a la falta de cumplimiento de las condiciones impuestas por la CRPI en la resolución de subordinación proferida el 7 de enero de 2021.
En iguales términos, a inicios del 2021, la CRPI denegó la adquisición de Diners Club del Ecuador S.A. Sociedad Financiera, debido a la falta de cumplimiento de las condiciones impuestas para la autorización subordinada de la transacción (Ver la resolución de la SCPM).
Ahora bien, en el caso de la notificación presentada por INDURA Ecuador S.A., para la compra de SWISSGAS del Ecuador S.A., la CRPI optó por denegar la transacción (25 de agosto de 2014). La razón de esto fue que las cuotas de participación de los involucrados -sumada a la estructura oligopolista del mercado de gases industriales y medicinales- permitían inferir que, entre otras cosas, tal operación incrementaba los incentivos de los incumbentes y del ente concentrado para incurrir en acuerdos colusorios (Ver la resolución de la SCPM).
En este último caso, la resolución de la CRPI permite identificar que el análisis adelantado para la denegación de la transacción se basó eminentemente en un enfoque estructuralista del mercado relevante afectado (concentración, barreras de entrada, canales de distribución, entre otros). Por ello, no se habría prestado mayor atención a los efectos de la operación en cuestión. De hecho, respecto al criterio establecido en el número 4 del artículo 22 de la LORCPM (SLC), la resolución en cuestión se limita a señalar que “[e]xisten altas barreras de entrada a los mercados relevantes para nuevas empresas, bajo la forma de costos hundidos, en infraestructura de producción y canales de distribución […]” (SCPM, 2014).
Queda claro que el estándar sustantivo aplicado en la resolución del caso INDURA/SWISSGAS se centró exclusivamente en un análisis tradicional de dominancia. Por el contrario, conforme será analizado, la resolución dictada para la denegación de la operación de concentración económica Difare/Leterago, da cuenta de la aplicación del estándar bipartito señalado en el acápite anterior (dominancia + SLC).
Hasta agosto del año 2022, en Ecuador se contaba únicamente con un precedente de denegación de autorización por razones distintas al incumplimiento de condicionesestablecidas para mitigar los efectos de una operación de concentración económica.
Sin embargo, esto cambió con la resolución expedida el 9 de agosto de 2022, a través de la cual la CRPI denegó la autorización de la adquisición de Leterago S.A. (“Leterago”) por parte de Distribuidora Farmacéutica (DIFARE) S.A. (“Difare”) (Para más detalle, ver nota CeCo “Caso Difare/Leterago: Control de concentraciones económicas y análisis procedimental”).
En este último caso, el análisis de la transacción se inició por medio de un enfoque similar al del caso INDURA/SWISSGAS, es decir, a partir del estudio de cuotas de participación, índices de concentración, barreras de entrada y otras consideraciones estructurales de los mercados afectados. Esto, dado que si bien estos factores “[…] podrían no definir de forma inequívoca la posición de dominio de una empresa, son indicadores estructurales fundamentales en el análisis del mercado” (Ver la resolución de la SCPM).
En esta faceta inicial del análisis, la CRPI concluyó que “[c]omo consecuencia de la transacción notificada es evidente que la estructura de este mercado será drásticamente modificada en detrimento de la competencia, pues la concentración será aún más severa” (Ver la resolución de la SCPM). Para poder llegar a esta conclusión, la CRPI consideró tanto la cuota de participación agregada del ente concentrado, como también el índice de concentración y las barreras de entrada del mercado de distribución de productos farmacéuticos a nivel nacional.
Una vez identificados los elementos estructurales que despertaron preocupaciones iniciales en la agencia de competencia, con base en lo previsto en el criterio establecido en el número 4 del artículo 22 de la LORCPM (estándar SLC), el análisis de la transacción pasó a enfocarse en sus efectos económicos y los riesgos que suponía para el mercado. Lo anterior, a partir de un estudio de los potenciales efectos horizontales y verticales de la operación de concentración económica, con el fin de identificar si su ejecución produciría “[…] una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia” (LORCPM, Art. 22).
Así, a diferencia del precedente INDURA/SWISSGAS, en esta parte del análisis de la integración entre Leterago/Difare, la CRPI implementó el estándar del impedimento significativo a la competencia para ratificar que, en Ecuador, la denegación de una operación de concentración económica no puede basarse enteramente en aspectos estructurales que, si bien son útiles, no son definitivos.
Para la identificación de un impedimento significativo a la competencia, derivado de la operación de concentración económica notificada por Difare, la SCPM examinó la posibilidad de que el ente concentrado pueda ejecutar conductas unilaterales de manera rentable. Para esto, consideró un modelo de competencia de bienes homogéneos de Cournot, cuyos resultados fueron posteriormente contrastados con los de un modelo de competencia en bienes diferenciados.
Adicionalmente, dentro de las metodologías de diagnóstico que sirven para proyectar los efectos adversos de una operación de concentración sobre el bienestar general y la eficiencia económica, la SCPM se basó en la prueba GUPPI (por sus siglas en inglés) o Índice Bruto de Presión de Precios al Alza. Esta prueba se utiliza para verificar la existencia de incentivos que podrían favorecer a que el ente concentrado incurra en aumentos de precios unilaterales.
A partir de dicho test, se pudo concluir que el ente concentrado tendría incentivos para incrementar el margen de beneficio de distribución en aproximadamente un 5%. En última instancia, este aumento podría ser trasladado al consumidor final, afectando su bienestar y la eficiencia económica.
En cuanto a los efectos verticales de la transacción, entre otros estudios, la SCPM llevó a cabo un análisis de dependencia estructural. A partir de este estudio, la autoridad identificó que, de autorizarse la operación de concentración económica entre Difare y Leterago, el ente concentrado tendría la capacidad de “[…] imponer condiciones comerciales distintas a las usuales” (SCPM, 2022) a sus contrapartes, tanto en el mercado aguas arriba (laboratorios), como en el mercado aguas abajo (distribuidores minoristas de productos farmacéuticos). Según la SCPM, estas conductas tendrían lugar a través de la obstrucción del servicio de distribución, en ejercicio de su posición dominante.
A partir del análisis cualitativo y cuantitativo de esta transacción, la SCPM concluyó que su ejecución implicaría una clara y previsible disminución, distorsión y obstaculización de la competencia en el mercado farmacéutico ecuatoriano. Dado que las eficiencias alegadas por el notificante, así como los remedido propuestos, no serían capaces de mitigar los probables efectos anticompetitivos derivados de la operación en cuestión, la SCPM optó por denegarla.
La resolución del caso Difare/Leterago es un claro indicio de que la progresiva tecnificación y sofisticación de los análisis conducidos por la SCPM en materia de control de concentraciones económicas, contribuye a la seguridad jurídica de los operadores económicos.
Mediante la aplicación de un estándar sustantivo híbrido (dominancia + SLC), una operación de concentración económica que ofrezca preocupaciones estructurales mediante un análisis tradicional de dominancia, puede ser aprobada si las características del mercado y los efectos de la transacción no redundarán en afectaciones claramente previsibles o comprobadas a la libre competencia.
Enlaces relacionados
Expediente 0032-SCPM-CRPI-2014
