FNE aporta antecedentes en consulta de SMU y CorpGroup

2.02.2022

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Claves

El pasado 2 de enero, la FNE aportó antecedentes en la consulta iniciada por SMU y CorpGroup con el fin de revocar las condiciones que el TDLC le impuso el año 2012 a SMU, a partir de la revisión de una operación de concentración.
La Fiscalía estimó que una de las condiciones debía ser alzada y permitir a la empresa readquirir participación en Montserrat.
Respecto de la otra condición, la Fiscalía consideró que debía acogerse la pretensión subsidiaria de las partes. Esto es, la obligación de notificar a la FNE toda operación que pretendan perfeccionar, con prescindencia de los umbrales de notificación.

Keys

On January 12, the Chilean Competition Agency (FNE) provided background information in the consultation initiated by SMU and CorpGroup in order to revoke the conditions that the Competition Court imposed on SMU in 2012, based on the review of a concentration operation.
The FNE estimated that one of the conditions should be lifted and allow the company to reacquire participation in Montserrat.
Regarding the other condition, the FNE considered that the subsidiary claim of the parties should be upheld. That is, the obligation to notify the agency of any operation that the parties intend to perfect, regardless of the notification thresholds.

El pasado 12 de enero, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) aportó antecedentes en la consulta iniciada en septiembre del 2021 por SMU y CorpGroup Holding Inversiones Limitada (CorpGroup) ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) (Rol NC-501-2021), con el fin de que el Tribunal revocara dos de las condiciones que le impuso el año 2012 a SMU, a partir de la revisión de una operación de concentración.

La Fiscalía estimó que una de las condiciones debía ser alzada. Respecto de la otra, consideró que debía acogerse la pretensión subsidiaria de las partes. Lo anterior, en atención al cambio de circunstancias jurídicas -dado el establecimiento de un control obligatorio de fusiones a manos de la FNE desde 2016- y a que la estructura general del mercado de supermercados se habría mantenido sin alteraciones sustanciales desde la época de imposición de las medidas.

La consulta de SMU

Como explicamos con anterioridad en este sitio, la consulta planteada por SMU y CorpGroup, busca que el TDLC revoque dos de las condiciones que le impuso el año 2012 mediante la Resolución N°43/2012, en la que aprobó la fusión entre SMU y Supermercados del Sur (SDS).

La Resolución N°43 impuso a SMU seis condiciones estructurales que apuntaron a la disminución significativa de los riesgos anticompetitivos tanto unilaterales y coordinados emanados de la operación de concentración. De estas, son dos las que SMU busca que sean modificadas por el Tribunal: (i) Condición tercera: obligación de SMU de enajenar toda participación directa o indirecta en Supermercados Montserrat y (ii) Condición sexta: obligación de SMU de consultar al TDLC, en forma previa a su materialización, cualquier operación de concentración en la industria supermercadista.

El contexto de la solicitud es un Contrato Marco suscrito entre SMU e Inmobiliaria Santander –sociedad relacionada de Montserrat– en virtud del cual, SMU prometió arrendar a la segunda 22 locales comerciales que venían siendo operados como supermercados por Montserrat y que a la fecha se encuentran cerrados. Por otra parte, CorpGroup Holding, sociedad relacionada a SMU, suscribió con Inmobiliaria Santander un documento denominado “Propuesta de Exclusividad – Compraventa Inmuebles”, que da a CorpGroup el derecho exclusivo y preferente para negociar una potencial compraventa de hasta cuatro inmuebles donde funcionaban locales comerciales que fueron operados por Montserrat.

De acuerdo con las consultantes, desde el establecimiento de las condiciones por parte del Tribunal se habrían presentado antecedentes nuevos y cambios sustanciales en las circunstancias tenidas a la vista al momento de dictarse la Resolución N°43.

En primer lugar, la evolución en las condiciones competitivas. Según las partes, en la última década, el mercado supermercadista habría cambiado de manera importante en Chile. Además, el nuevo sistema de control de operaciones de concentración introducido el año 2016 mediante la Ley 20.945, también constituiría un cambio de circunstancias normativo de carácter sustancial. Por último, a juicio de las partes, la crisis irreversible de Montserrat instauraría un contexto enteramente nuevo y distinto al existente cuando se dictó la Resolución N° 43. En efecto, Montserrat se encontraría en medio de dificultades financieras y económicas que habrían venido afectando las operaciones de la cadena desde hace ya varios años.

Aporte de antecedentes FNE

1.Revisión de las medidas por parte del TDLC

Coincidiendo con las partes y al igual que en su escrito de aporte de antecedentes en la consulta planteada el año 2019 por el Grupo Latino de Radiodifusión (GLR) (ver nota CeCo, aquí), la Fiscalía argumentó que la competencia para conocer y revisar medidas de mitigación impuestas por el TDLC en el marco de un procedimiento no contencioso recae en el mismo Tribunal(Sentencia N°117/2011 TDLC). Lo anterior, en virtud de los artículos 18 N°2 y 32 del DL 211, el cual permite modificar las medidas cuando “existan nuevos antecedentes que hagan variar la calificación de los actos que son objeto de ellas” (Sentencia N°147/2015 TDLC).

De acuerdo con la FNE, la exigencia de nuevos antecedentes, por un lado, otorga certeza a los agentes económicos y, por otro, ha servido de fundamento para la modificación y/o revocación de medidas de mitigación impuestas por el Tribunal (ver Sentencia N°147/2015).

Siguiendo a Romero Seguel (2017), la Fiscalía explicó que la resolución que fija condiciones en el marco de un procedimiento de consulta es lo que se denomina una “resolución constitutiva”, creadora de un estado jurídico que no existía previamente. La modificación de estas medidas tendría, según el Tribunal, una “naturaleza de pretensión constitutiva modificatoria” (Sentencia N°147/2015, Resolución N°53/2018).

De acuerdo con la Fiscalía, el estándar apropiado para analizar la plausibilidad de la revisión de medidas de mitigación es de naturaleza finalista. En concreto, y en el marco de la consulta, la FNE determinó que “corresponde analizar si existen o no “nuevos antecedentes” de orden jurídico y/o económico, a la luz del artículo 32 del DL 211, que impliquen un cambio significativo y de carácter permanente en la estructura del mercado o en su regulación, que torne las medidas de mitigación inoficiosas o inconducentes para el fin originalmente perseguido con su imposición”.

Para lo anterior, la FNE efectuó un análisis comparativo de la estructura del mercado supermercadista tomando en consideración la situación competitiva existente a la fecha de la Resolución N°43 y su evolución hasta ahora. La Fiscalía fue enfática en señalar que su evaluación no implicaba un pronunciamiento expreso o tácito de los efectos actuales o potenciales de la operación con Monserrat ni tampoco de si esta podría o no resultar apta para reducir sustancialmente la competencia.

2.Cambio en las circunstancias

La Fiscalía coincidió con las partes en que la existencia de un nuevo procedimiento de control de operaciones de concentración constituye un cambio relevante de las circunstancias jurídicas que tienen un efecto sobre la vigencia de las condiciones impuestas por la Resolución N°43.

A juicio de la FNE, el razonamiento realizado por el TDLC en su Resolución N°64/2021 relativa a la consulta planteada por el GLR, resultaría completamente replicable a propósito de la Condición Sexta (obligación de consultar nuevas operaciones), que fue redactada en términos análogos a la medida N°1 impuesta al GLR y que el Tribunal alzó en 2021. En su Resolución N°64/2021, el Tribunal consideró que las futuras adquisiciones de concesiones por GLR podrían configurar hipótesis de operaciones de concentración notificables en base al artículo 47 en el DL 211, si es que se superaban los umbrales de venta. O, en caso de no cumplirse los umbrales, igualmente la FNE tendría la facultad para revisar estas operaciones de oficio o a partir de una notificación voluntaria.

Respecto de la Condición Tercera y, particularmente, sobre la posibilidad de que SMU readquiera participación en Montserrat, la FNE determinó que, si bien la situación de hecho que motivó su imposición era diferente, igualmente podía argumentarse un cambio de circunstancias jurídicas. De acuerdo con la Fiscalía, el fin preventivo buscado con la desinversión, una vez materializada, se diluye si es que una nueva adquisición será revisada ex ante o ex post por la autoridad de libre competencia.

En cuanto a la estructura del mercado de supermercados, a diferencia de lo planteado por los consultantes, la Fiscalía determinó que no ha existido una variación significativa y permanente entre el año 2012 y la actualidad. Por el contrario, según la FNE, el “mercado supermercadista en Chile sigue siendo un mercado altamente concentrado y con escasez de actores que ejerzan presión a las cadenas nacionales ya consolidadas, existiendo además importantes barreras a la entrada que dificultan la entrada de nuevos competidores, tal y como concluyó el H. Tribunal en el año 2012 al dictar la Resolución N°43”.

3.Revisión de las medidas

Respecto a la condición sexta (obligación de consultar nuevas operaciones), la Fiscalía concluyó que el cambio en los supuestos jurídicos que sustentaron su imposición no resultarían suficientes para alzarla pura y simplemente.

Ello, puesto que los riesgos proyectados por el Tribunal en la Resolución N°43 aún persisten inalterados. De acuerdo con la FNE, el mercado de supermercados continúa estando altamente concentrado entre los dos principales actores del segmento de supermercados de cadena: Walmart y Cencosud, seguidos de SMU y Tottus. Además, la existencia de nuevas formas de venta −como las plataformas digitales− no alterarían de manera relevante la competencia dentro del mismo.

Por otro lado, según la Fiscalía, de aplicarse las normas generales del Título IV del DL 211, es posible que muchas operaciones de concentración en la industria supermercadista queden sin revisión ex ante y que, en consecuencia, el mercado incremente su concentración a pesar de la vigencia de un régimen preventivo. Ello, por no alcanzarse los umbrales de venta establecidos en la letra b) del artículo 48 del DL 211.

A juicio de la FNE, la facultad para iniciar investigaciones de oficio una vez perfeccionada una operación de concentración no notificada podría resultar insuficiente como política de competencia eficaz. En este sentido, indicó que “éste debe ser considerado como un control de ultima ratio, supletorio al control preventivo ex ante que debe preferirse, pues permite prevenir el daño al consumidor antes de su ocurrencia”.

En virtud de lo anterior, la Fiscalía consideró apropiado lo señalado en subsidio por las consultantes, esto es, notificar sus operaciones a la FNE conforme al procedimiento del Título IV del DL 211, con prescindencia de los umbrales aplicables en virtud del artículo 48 del DL 211. Esto implica que no sería el Tribunal sino la FNE la encargada de revisar forzosamente todas las operaciones de concentración que las partes realicen.

Lo anterior contrasta con lo sugerido por la Fiscalía en la consulta de GLR en donde esta propuso que la medida N°1 (obligación de consultar nuevas operaciones) se modificara en el sentido de que GLR comunique a la Fiscalía, dentro del plazo de diez días contados desde la fecha del perfeccionamiento, la adquisición de cualquier concesión de radiodifusión que no haya notificado previamente a la FNE.

Dicho contraste fue explicado por la misma FNE. A su juicio, el que no se alcancen los umbrales de notificación en la industria supermercadista generaría un vacío regulatorio mucho más relevante que el expuesto en la consulta de GLR, “donde la adquisición de salas de venta que ocurra en el futuro quedará sin control efectivo respecto de sus efectos en la libre competencia”, señaló.

En el caso de la Condición Tercera, la FNE consideró que, si bien la estructura general del mercado se mantiene sin alteraciones sustanciales desde la época de imposición de las medidas, sí concurrían cambios fácticos y jurídicos que harían apropiado su alzamiento. Por un lado, Montserrat se encuentra en una situación de crisis económica consolidada, con sus locales comerciales fuera de operaciones, y por otro, existe un nuevo régimen de control de operaciones de concentración. De acuerdo con la Fiscalía, este sería el mecanismo o herramienta establecido para cautelar la libre competencia en el mercado.

El desacople entre las medidas de la antigua fusión, y la situación de esta nueva propuesta de readquisición de participación en Monserrat responde en cierta medida a la falta de comunicación que existe actualmente entre el sistema vigente hasta antes de 2016 –que permitió imponer medidas particulares a actores y en mercados específicos– y el nuevo régimen de control obligatorio y previo de fusiones radicado en la FNE.

En su aporte de antecedentes, la Fiscalía consideró que el nuevo sistema de control de fusiones implica un cambio jurídico que podría llegar a reemplazar la funcionalidad de las medidas impuestas bajo el sistema antiguo, consistentes en consultar futuras operaciones de concentración. La consulta sigue en curso, por lo que habrá que esperar para conocer la opinión del Tribunal al respecto.

La audiencia pública está fijada para el 29 de marzo a las 09:30.