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El pasado 27 de septiembre, la empresa SMU S.A inició una consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para que alce, modifique y/o revoque las condiciones que le impuso el año 2012 mediante la Resolución N°43, en la que aprobó la operación de concentración entre SMU y Supermercados del Sur (SDS).
La solicitud apunta a modificar la condición tercera, que ordenó a la empresa vender su participación minoritaria en Supermercados Montserrat S.A. (y prohibió que la adquiriera una sociedad relacionada a ella), y la condición sexta, que dispuso que SMU debía consultar previamente al TDLC cualquier operación de concentración en el rubro supermercadista.
Esta nueva consulta deja entrever una vez más las fricciones que ha generado la transición del antiguo sistema de revisión de fusiones, que funcionó en ausencia de un régimen especial, en manos del TDLC, y el nuevo sistema de control de operaciones de concentración en nuestro país, a cargo de la FNE.
Asimismo, recuerda un procedimiento no contencioso similar planteado por el Grupo Latino de Radiodifusión (GLR) en octubre del 2019 y el caso Cencosud/Valdivia. En ambos el Tribunal terminó revocando medidas de mitigación impuestas bajo el antiguo régimen.
En septiembre del 2011, SMU sometió a consulta ante el TDLC la operación de concentración consistente en su fusión con SDS.
En dicha época, no existía un sistema de control obligatorio de operaciones de concentración en Chile y en su ausencia, las fusiones eran revisadas por el TDLC sólo en la medida en que la FNE o una persona con interés legítimo iniciara un procedimiento de consulta ante el Tribunal (artículo 18 N° 2 del DL 211). Esto cambió el 2016, con la reforma que estableció un régimen de control obligatorio y previo de fusiones radicado en la FNE (Título IV del DL 211, introducido por la Ley 20.945). La acción de consulta se mantuvo, pero excluyó de su ámbito a las operaciones de concentración.
El 12 de diciembre de 2012, el Tribunal dictó la Resolución N° 43/2012, en la que sostuvo que la fusión entre SMU y SDS modificaba significativamente la estructura del mercado supermercadista chileno y disminuía la tensión competitiva en él. Como consecuencia, el TDLC impuso a SMU seis condiciones estructurales que apuntaron a la disminución significativa de los riesgos anticompetitivos tanto unilaterales y coordinados emanados de la operación de concentración consultada.
Entre las seis condiciones impuestas por el TDLC en el marco de la fusión, son dos las que SMU busca que sean modificadas por el Tribunal:
El 26 de mayo de este año, mediante su Resolución N°65/2021, el TDLC alzó respecto a otra supermercadista, Cencosud, una parte de la condición primera de la misma Resolución N°43, luego de que la empresa solicitara su modificación en un proceso de consulta iniciado en junio del 2020 (Rol NC 465-20). La medida inhibía a la compañía de operar su local Jumbo de la ciudad de Valdivia, por sobrepasar el 25% de participación de mercado a nivel nacional.
El TDLC determinó que ameritaba modificar la condición primera respecto a Cencosud y en esta ciudad particular, puesto que el escenario competitivo era muy distinto al que Valdivia enfrentaba al tiempo de aprobada SMU/Supermercados del Sur el año 2012, y que fundó la imposición de la medida estructural en la comuna (Ver nota CeCo aquí).
Esta nueva consulta planteada por SMU (Rol NC-501-2021) busca que el TDLC “alce, modifique y/o revoque” las condiciones tercera y sexta impuestas mediante su resolución N°43.
El contexto de la solicitud es un Contrato Marco suscrito entre SMU e Inmobiliaria Santander –sociedad relacionada de Montserrat– en virtud del cual, SMU prometió arrendar a la segunda 22 locales comerciales que venían siendo operados como supermercados por Montserrat y que a la fecha se encuentran cerrados.
Por otra parte, CorpGroup Holding, sociedad relacionada a SMU, suscribió con Inmobiliaria Santander un documento denominado “Propuesta de Exclusividad – Compraventa Inmuebles”, que da a CorpGroup el derecho exclusivo y preferente para negociar una potencial compraventa de hasta cuatro inmuebles donde funcionaban locales comerciales que fueron operados por Montserrat.
En diciembre del año 2014, SMU concretó la venta del total de su participación en Monserrat, dando cumplimiento a la condición tercera. Aunque podría entenderse que esa obligación ya se extinguió, en su consulta, SMU reconoció el criterio expresado por la Corte Suprema en su sentencia dictada en el caso Cencosud/Valdivia ya referido (Rol 44.266-2017), en febrero del 2020. En ese caso, la Corte determinó que dicha medida continuaba vigente mientras no se dictase una nueva resolución que la termine o modifique (ver nota CeCo sobre la sentencia, aquí).
En virtud de lo anterior, la consultante solicitó el alzamiento, modificación y/o revocación parcial de la condición tercera, con el fin de que, previo cumplimiento del procedimiento de control de fusiones ante la FNE, se le permita a SMU arrendar a largo plazo ciertos locales comerciales que fueron operados por Montserrat (incluyendo la compra de ciertos activos adscritos a cada local); y se le permita a CorpGroup Holding Inversiones Limitada, la compra y posterior desarrollo inmobiliario de dos locales que fueron operados también por Monserrat.
De acuerdo con SMU, existirían una serie de hechos nuevos y cambios sustanciales que justificarían la revisión de la condición tercera. En primer lugar, la evolución en las condiciones competitivas. Según la consultante, en la última década, el mercado supermercadista habría cambiado de manera importante en Chile. En particular, respecto a SMU, quien habría disminuido sustancialmente su participación de mercado, y a Montserrat, cadena que desde el 2019 se encuentra en serias dificultades financieras que la han llevado a cesar progresivamente en sus operaciones. Al respecto, en este sitio revisamos la aprobación de la FNE de la compra de dos locales de dicha cadena por parte de Walmart (ver Nota CeCo, aquí), y recientemente la Fiscalía anunció su decisión de extender a Fase II la revisión de la compra de otros tres locales de Monserrat por parte de Walmart.
En segundo lugar, SMU argumentó que el nuevo sistema de control de operaciones de concentración introducido el año 2016 “constituye ciertamente un cambio normativo sustancial que abona la razonabilidad de que se alce o cancele la Condición Tercera”. Según la empresa, el nuevo sistema permitiría revisar la fusión propuesta, cuestión que constituye una medida preventiva y de control que no existía al momento de dictarse la Resolución N° 43.
Por último, la consultante indicó que la crisis irreversible de Montserrat constituye un contexto enteramente nuevo y distinto al existente cuando se dictó la Resolución N° 43. Según SMU, hoy Montserrat es una compañía afectada por serias dificultades financieras, que está saliendo del mercado, por lo que la operación que busca celebrar –y por la cual necesita el alzamiento de la medida– representaría la mejor alternativa para mantener y modernizar los activos que operaba Montserrat. A juicio de SMU, dicha situación configuraría, además, la denominada “defensa o excepción de empresa en crisis” para efectos del análisis de la operación de concentración.
En relación a la condición sexta, SMU solicitó su alzamiento, modificación y/o revocación, con el fin de disponer que SMU y sus relacionadas no estarán obligadas a consultar al Tribunal “(…) cualquier operación de concentración en la industria supermercadista (…)” que pretenda ejecutar. Según la compañía, ella debiese sujetarse únicamente a la normativa general vigente en materia de control de fusiones; o, en subsidio, notificar sus operaciones a la FNE conforme al procedimiento del Título IV del DL 211, con prescindencia de los umbrales aplicables conforme al artículo 48 del DL 211.
De acuerdo con SMU, el cambio normativo introducido en esta materia habría generado que la condición sexta “resulte innecesaria y redundante, produciendo una disparidad normativa y una desventaja competitiva para SMU, generando la necesidad imperiosa de que se proceda a su alzamiento, modificación y/o revocación”.
De manera similar a la consulta planteada el año 2019 por el Grupo Latino de Radiodifusión (GLR) con el fin de que el Tribunal revocara las condiciones que le impuso el año 2007 a partir de la revisión de una fusión (ver nota CeCo, aquí), SMU argumentó que la mantención de la condición sexta no sólo generaría una disparidad normativa, sino también una “desventaja competitiva y una carga excesiva para SMU”.
Respecto a la evolución en las condiciones de competencia, de acuerdo con la consultante, la actual participación de SMU y sus relacionadas en el mercado supermercadista -17% a nivel nacional-, también habría tornado injustificada y tremendamente gravosa dicha condición.
En el marco de la consulta, SMU además solicitó la autorización del Tribunal para poder notificar a la FNE la operación de concentración que establece su Contrato Marco con Montserrat. La materialización quedaría pendiente y sujeta a que se apruebe por el TDLC el alzamiento de las condiciones solicitado.
Al respecto, SMU señaló que la consulta se da en un contexto único en que confluyen, por una parte, restricciones y obligaciones impuestas hace aproximadamente diez años por el Tribunal y, por la otra, cambios normativos sobrevinientes al sistema de control de operaciones de concentración, lo que generaría la necesidad de tramitar dos procedimientos para materializar la transacción.
La empresa necesitaría avanzar desde ya en la notificación a la FNE para evitar una tramitación sucesiva de los procedimientos (uno en pos de otro) –primero ante el Tribunal, y luego ante la FNE– que ponga en riesgo los tiempos de la transacción.
Esta especie de desacople entre las medidas de la antigua fusión, y la situación de esta nueva propuesta de “Contrato Marco” y la “Propuesta de Exclusividad”, responde en cierta medida a la falta de comunicación que existe actualmente entre el sistema vigente hasta antes de 2016 –que permitió imponer medidas particulares a actores y en mercados específicos– y el nuevo régimen de control obligatorio y previo de fusiones radicado en la FNE.
Como ya adelantamos, este desencaje se vivió también con la consulta iniciada en octubre de 2019 por el GLR ante el TDLC. En ese caso, el TDLC determinó que el nuevo sistema de control de fusiones implicaba un cambio jurídico que podría llegar a reemplazar la funcionalidad de las medidas impuestas bajo el sistema antiguo, consistentes en consultar futuras operaciones de concentración. Ello, en todo caso, no obviaría la necesidad de que este tipo de medidas deban ser siempre revocadas por medio de una consulta ante el mismo TDLC (ver nota CeCo, aquí).
Algo similar ocurrió en Cencosud/Valdivia, en donde el TDLC dictó la Resolución N°65/21 con la que removió las exigencias que pesaban sobre Cencosud, en relación con su local Jumbo de la ciudad de Valdivia. Como comentamos en este mismo sitio (ver nota CeCo, aquí), la resolución del TDLC se presentó como una aplicación del principio clásico del derecho: se justifica modificar las medidas o remedios, en la medida que las circunstancias que dieron origen a su dictación no siguen siendo la mismas (rebus sic stantibus).
Representante SMU: Ignacio Letelier Jofré.
Representante CorpGroup Holding Inversiones Limitada: Felipe Bulnes Serrano (Bulnes, Urrutia & Bustamante).
TDLC – Resolución N°43. Ver aquí.
