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El lunes 18 de enero, en sesión de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados, intervinieron el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco Eyzaguirre, y el abogado de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero y Delitos Económicos del Ministerio Público, Andrés Salazar Cádiz.
Ambas autoridades fueron convocadas por la Comisión de la Cámara, para reactivar la tramitación del proyecto de ley presentado por el Ejecutivo, en el marco de la llamada “Agenda Anti Abusos”, que fortalece la investigación y persecución de carteles y aumenta las penas para el delito de colusión (Boletín 13312-03) y que aún se encuentra en su Primer Trámite Constitucional.
El titular de la FNE ya había intervenido a propósito del mismo proyecto en abril del año pasado (ver Nota CeCo aquí), instancia en la que la discusión se centró en quién debía tener la titularidad de la acción penal en materia de carteles.
Recordemos que, desde la introducción del delito de colusión en 2016, el régimen chileno establece que la persecución penal se abre luego de concluida la etapa sancionatoria-administrativa ante el TDLC, y confía la iniciativa exclusiva de la querella a la Fiscalía Nacional Económica. Y aunque este diseño no es materia del nuevo proyecto de ley, las sesiones en la Comisión han reabierto el debate.
En esta oportunidad, Riesco dividió su exposición en dos. La primera parte, abordó las características generales del sistema sancionatorio de la colusión en Chile, y su comparación con otras jurisdicciones. La segunda parte comentó las herramientas que el proyecto vendría a conferir a la institución, valorándolas positivamente.
El Fiscal Nacional Económico enfatizó que la colusión es una conducta gravísima, que no solo daña a consumidores y la economía en general, sino también la confianza entre ciudadanos, en las empresas y en las autoridades.
Al mismo tiempo, añadió que el sistema chileno, tras años de aprendizaje y desarrollo institucional, se encuentra hoy equipado con un robusto régimen de sanciones en contra de la colusión y de herramientas que aseguran su detección y persecución efectiva. Esto sería fruto de un compromiso transversal a nivel estatal.
En el ámbito de las multas, Riesco reconstruyó la historia de reformas legislativas que han significado que al día de hoy Chile tenga “uno de los regímenes de multa más severos del mundo”. Actualmente la multa no tiene un tope máximo aplicable y los criterios de determinación son del 30% de las ventas afectadas o del doble del beneficio económico obtenido por la infracción.
Este régimen contrasta con el de otras jurisdicciones, como muestra la siguiente figura también expuesta por el titular de la FNE:
Fuente: Presentación PPT de la FNE ante Comisión de Economía de la Cámara de Diputados (18 de enero, 2021)
Riesco también hizo hincapié en que no solo las multas integran el sistema de sanciones de la colusión, sino también prohibiciones e inhabilidades específicas, la eventual indemnización de perjuicios a favor de los consumidores y la eventual pena privativa de libertad, en sede penal.
Respecto a la sanción penal, el jefe de servicio llamó la atención sobre el marco potencialmente aplicable, que puede llegar a los 10 años de cárcel. Comparativamente con las jurisdicciones que han criminalizado la colusión, también se trataría de una sanción muy alta, solo superada por la del sistema canadiense:
Fuente: Presentación PPT de la FNE ante Comisión de Economía de la Cámara de Diputados (18 de enero, 2021)
Otro de los aspectos en que profundizó la exposición fue en el abanico de atribuciones y herramientas a disposición de la FNE para la detección de carteles, que también se ha ido perfeccionando. Las facultades intrusivas de allanamiento, interceptación y registro de comunicaciones, técnicas automatizadas de screening, el análisis de datos de gran volumen, y la reciente creación de la Unidad de Inteligencia de Mercado serían parte de la lista que, a su juicio, darían cuenta del progresivo profesionalismo de la institución.
Sobre la efectividad de las sanciones penales que a la fecha no han tenido aplicación en el régimen chileno, el Fiscal Nacional Económico llamó a la confianza y la paciencia: “Esto toma tiempo. Necesitamos que como institución nos tengan confianza y algo de paciencia para que podamos actuar con nuestro acostumbrado rigor”.
Al respecto, recordó que las sanciones penales no pueden aplicarse retroactivamente, por lo que solo podrían ser impuestas para acuerdos ocurridos con posterioridad al 30 de agosto de 2016 (fecha de entrada en vigencia de la ley).
Además, el tiempo que ha transcurrido desde entonces no sería indicativo de ineficacia de la normativa penal, sino que estaría dentro de lo esperable: “El hecho de que la FNE no haya presentado acusaciones a esta fecha es consistente con el tiempo promedio de extensión de las investigaciones complejas de carteles que la FNE ya ha perseguido con éxito en el pasado, con los tiempos de demora en sus investigaciones comparadas con las del Ministerio Público y con la realidad internacional” (Véase también la Investigación CeCo, “¿Cuánto tardan las investigaciones de la Fiscalía Nacional Económica en materia de carteles?”, 2020).
De hecho, el Fiscal Nacional Económico citó la duración promedio de investigaciones de colusión en otros países, como Brasil (más de 4 años), Suiza (3 años y medio), Canadá y Colombia (más de 3 años), y Reino Unido (2 años y medio). Indicó que, al ser tiempos promedio, es esperable que casos de mayor complejidad tarden en salir a la luz pública.
Al igual que en intervenciones previas, Riesco manifestó que presentarán querellas cuando se satisfagan los requisitos legales y los criterios publicados en la Guía Interna de la propia FNE de 2018: “La FNE ya está investigando colusiones que ocurrieron durante la vigencia de la nueva ley. Cuando estemos listos, presentaremos querellas”.
El titular de la FNE se dio el tiempo para expresar su parecer ante las nuevas atribuciones y modificaciones que este proyecto de ley espera introducir.
Respecto al alzamiento de secreto y reserva bancarios, valoró su utilidad como mecanismo de detección. En este sentido, podría ser eficaz para acreditar pagos recíprocos o reuniones entre miembros de un cartel, o reuniones y geolocalización de las personas investigadas. También podría auxiliar a determinar las motivaciones de sus partícipes, los beneficios del ilícito, o a determinar la multa y daño a la competencia.
Asimismo, destacó que el alza del secreto es una herramienta ocupada, por ejemplo, por la División de Antitrust del Departamento de Justicia de EE.UU.
En relación con la herramienta que introduce el proyecto de ley de fotografía, filmación o grabación de comunicaciones entre personas presentes, el Fiscal Nacional Económico también la estimó valiosa, en la medida que podría ayudar a probar la existencia de reuniones entre personas y podría revelar el contenido de dichos encuentros.
Riesco también manifestó una buena recepción a que el nuevo mecanismo de control de las medidas intrusivas sea ante dos ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, designados en formas anual. Agregó que, además, se encuentra en armonía con la regulación que actualmente tiene la Comisión para el Mercado Financiero y la Unidad Análisis Financiero para medidas análogas.
De igual forma, valoró la posibilidad de que la FNE, previa autorización judicial, pueda ordenar a las compañías que almacenen comunicaciones -por ejemplo, de correos electrónicos-, para que hagan copias de las mismas.
Sobre las nuevas sanciones a quienes entorpezcan allanamientos, así como a quienes oculten o destruyan evidencia, el titular de la FNE comentó que la experiencia internacional y chilena “está plagada” de eventos de este tipo, que buscan asegurar la impunidad. Por lo tanto, el proyecto de ley es un avance en este ámbito.
Respecto a la figura del denunciante anónimo o reservado, sostuvo que “es una herramienta de inteligencia que puede representar un aporte significativo”, ya que los carteles son acuerdos eminentemente secretos y clandestinos. Si la información proviene de quien no ha participado en el cartel –y, por lo tanto, no está cubierto por la figura de delación compensada– podría estar disuadido de acercarse a la FNE, por temor a represalias. Y si bien la legislación actual permite declarar la reserva o confidencialidad de la identidad del denunciante, la información forma parte del expediente, y podría ser revelada con posterioridad, fruto de algún alzamiento de la reserva en los procedimientos posteriores, sea en sede administrativa o penal.
Por lo mismo, Riesco consideró que el proyecto permite resguardar y dar mayor tranquilidad al denunciante, excluyendo derechamente del expediente de investigación la identidad y datos que permitan identificarle.
En resumen, el Fiscal Nacional Económico no pareciera tener mayores reparos al proyecto tal como fue planteado por el Ejecutivo. “En nuestra opinión, en términos generales, se trata de un proyecto de ley que, de aprobarse, ayudaría a detectar, acreditar y sancionar la colusión. Y por tanto sería una contribución a la política pública anticarteles del Estado”.
Por último, ante la pregunta del presidente de la Comisión, Jaime Naranjo (PS), respecto a su desacuerdo con reformar el diseño actual de titularidad de acción penal, Riesco refrendó su postura: “Creemos que esta titularidad en manos de la FNE y la secuencialidad garantizan que no hayan investigaciones paralelas, que no hayan sentencias contradictorias, y radica la persecución de los carteles en un órgano altamente especializado”.
En lugar del Fiscal Nacional, Jorge Abbott, quien no pudo asistir a la sesión, expuso el abogado del Ministerio Público, Andrés Salazar. Su presentación estuvo centrada en mostrar que, tal como está diseñado al día de hoy, el régimen de persecución de carteles en sede penal se vuelve muy difícil de aplicar –sino imposible- para la institución que representa.
De acuerdo a Salazar, si el proyecto de ley forma parte de una agenda antiabusos y su origen puede rastrearse al denominado “estallido social” de octubre de 2019, habría que buscar formas de hacer efectiva la sanción penal en personas naturales, para corregir “la percepción del desigual trato que se le otorga a los ciudadanos frente a las distintas clases de criminalidad”.
El abogado del Ministerio Público señaló que la experiencia chilena en términos administrativos, en la mayor parte de los casos, ha impuesto sanciones por colusión a las empresas y no a personas naturales. Salazar recalcó que ni en el Caso Farmacias, Caso Pollos ni en el Caso Supermercados se impusieron multas a ejecutivos o directores, lo que, en su opinión, daría cuenta de una asimetría que habría que corregir.
Salazar también fue enfático en que el camino recorrido hasta ahora en sede administrativa evidencia mejoras de las cuales “todos estamos orgullosos y contentos”, y este nuevo proyecto de ley viene a continuar ese perfeccionamiento. Sin embargo, a su juicio, la dimensión penal no estaría abordada y por eso el Ministerio Público habría puesto su atención en esta área, “no es una chiquillada” –comentó-.
Según el abogado, con la exigencia de secuencialidad (el procedimiento penal se inicia solo una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria en sede administrativa) y la iniciativa exclusiva de la acción penal en manos de la FNE, se retrasa demasiado la intervención del Ministerio Público:
“Efectivamente, las investigaciones de estos casos son largas -cuatro años, cinco años, etc.-, entonces el Ministerio Público recién va a intervenir para un juicio penal seis años, siete años después, esperando que la sentencia de la Corte Suprema de ejecutoria a la sentencia del TDLC”- indicó Salazar.
Este retardo, en su opinión, afectaría las pruebas que el Ministerio Público tendría que producir para el juicio penal posterior. En este sentido, recordó que el régimen penal tiene exigencias probatorias muy distintas al régimen administrativo en que intervienen la FNE y el TDLC.
Ante el TDLC, elementos como el dolo y la culpabilidad de una conducta no tendrían el mismo rol que en los procedimientos que persiguen establecer la responsabilidad penal.
Del mismo modo, los grados de participación a atribuir a una persona natural –i.e., si actúa en calidad de autor o partícipe, cómplice, inductor o encubridor- complejizan la dimensión probatoria del juicio penal, en comparación a lo que sucede en el foro administrativo.
Otra diferencia también vendría dada por el estándar probatorio: “En derecho penal no tenemos ninguna regla per se. Tenemos un delito de peligro, pero sin duda alguna tenemos el estándar de la duda razonable, no la preponderancia de la evidencia u otros criterios que se puedan utilizar en materia administrativa”.
Dada estas diferencias de enfoque en la investigación de una y otra entidad, Salazar es de la idea de que debe asegurarse una intervención del Ministerio Público en estadios tempranos de la investigación. De lo contrario –sostuvo el abogado- “la verdad es que desde la perspectiva solo del derecho penal, este doble condicionamiento que existe para la intervención del Ministerio Público, nos hace prever que al final del día esto podría ser solo derecho penal simbólico”.
Respecto a formas concretas para adelantar la tarea de su institución en las investigaciones de carteles, el abogado no especificó, aunque sostuvo: “Podemos añadir la acción penal del Ministerio Público temprana, bajo fórmulas que podemos discutir, que podemos conversar, normas de secreto de la investigación, por ejemplo, hasta que la FNE presente su requerimiento”.
Luego de la exposición de Salazar, no hubo preguntas de los diputados asistentes. La sesión terminó con la intervención del Fiscal Nacional Económico, quien celebró que haya concordancia total en ambas instituciones respecto a la gravedad de la colusión y que, a pesar de sus diferencias de opinión, seguirán tendiendo instancias de colaboración entre ambos organismos.
Otras intervenciones ante la misma Comisión por la discusión de este proyecto han sido cubiertas en nuestro sitio, por ejemplo, la del Presidente del TDLC, Enrique Vergara V. y de académicos de libre competencia, quienes en general, han coincidido en la necesidad de conservar el sistema actual de acción penal y esperar instancias prácticas de aplicación para recién evaluar su desempeño.
Video – Sesión de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados. Ver aquí
