FNE/Nestlé: Nuevo acuerdo extrajudicial por la leche

El pasado 15 de enero, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) aprobó el acuerdo extrajudicial (AE 20/2020) suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y la empresa Nestlé el 11 de diciembre del 2020, en el marco de una investigación destinada a constatar el cumplimiento por parte de esta empresa de lo ordenado por el Tribunal en la Resolución N° 57/2019.

Este es el tercer acuerdo que presenta la FNE al Tribunal relacionado con el mercado de la leche. En mayo del 2020 la Fiscalía suscribió un acuerdo extrajudicial con Soprole y su filial Prolesur (AE 18/2020 -ver nota CeCo, aquí-), mientras que en octubre, presentó otro con Watt’s (AE 19/2020 -ver nota CeCo, aquí-), ambos también aprobados por el TDLC.

El contexto del acuerdo

El año 2004 el TDLC dictó la Sentencia N°7/2004 (Sentencia 7), en la que, junto con condenar a la empresa Nestlé por discriminación arbitraria de precios en contra de los proveedores de leche, estableció seis medidas que deben cumplirse en el mercado de adquisición y procesamiento de leche bovina. A juicio del Tribunal, dicho mercado presentaba características oligopsónicas, con importantes problemas en la determinación del precio y movilidad de los productores que debían ser corregidos.

En mayo de 2018 la Fiscalía inició una investigación (Rol Nº 2498-18 FNE)con el objetivo de identificar eventuales incumplimientos de diversas procesadoras -entre ellas Nestlé- a la Sentencia 7.

Un mes más tarde, la empresa Watt’s presentó una consulta (Rol N° NC-445-2018), solicitando al TDLC que se pronunciara sobre las condiciones que debían ser cumplidas en el mercado de recepción y compra de leche fresca y si debían continuar vigentes las medidas establecidas en dicha sentencia.

En septiembre de 2019, el Tribunal dictó la Resolución N° 57/2019 (Resolución 57), declarando la vigencia de las medidas de transparencia y publicidad establecidas en  la Sentencia 7. Además, ordenó a Nestlé y a otras procesadoras excluir, tanto de sus pautas de precios como de los contratos celebrados con sus proveedores, cualquier tipo de cláusula que resulte o pueda resultar de facto en una tratativa exclusiva o que obstaculice la movilidad de dichos proveedores. El TDLC ordenó también incluir en los contratos la posibilidad de que los productores puedan poner término unilateral a éstos, dando aviso con una antelación razonable, sin responsabilidad posterior.

El 20 de enero del 2020, la FNE presentó ante el TDLC un requerimiento contra Nestlé por incumplimiento de la Sentencia 7 (ver nota CeCo, aquí), cuyo procedimiento se encuentra actualmente suspendido por mutuo acuerdo de las partes (Rol C-387-2020). La Fiscalía acusó a la empresa de no haber informado en sus pautas de pago la existencia, cuantía y características de ciertas condiciones comerciales que repercuten en el precio final pagado por litro de leche.

Tres días después, con el fin de fiscalizar el cumplimiento de las medidas establecidas en la Resolución N° 57/2019 por parte de Nestlé, la Fiscalía inició de oficio la investigación Rol N° 2600-20 FNE. El acuerdo recién suscrito busca poner término a esta investigación.

Por su parte, el procedimiento Rol C-387-2020 sigue plenamente vigente, aunque actualmente se encuentre suspendido.

Los hechos identificados por la Fiscalía

En su investigación Rol N°2600-20 la FNE comprobó que, desde la dictación de la Resolución 57, Nestlé realizó una serie de modificaciones en las condiciones comerciales de compra de leche fresca establecidas en sus pautas de precios y contratos.

Entre otras, Nestlé modificó las bonificaciones asociadas a la suscripción de contratos, dejó de aplicar penalizaciones por término anticipado del contrato por parte del productor (salvo en casos de aviso inferior a 14 días) y eliminó el requisito de contar con un volumen mínimo para acceder a los contratos y bonos asociados.

Sin embargo, la Fiscalía también identificó algunas materias que debían ser corregidas, a las cuales se refieren los compromisos adoptados por la empresa en el marco de este acuerdo extrajudicial.

El acuerdo extrajudicial

En el acuerdo extrajudicial suscrito entre la FNE y Nestlé en conformidad al artículo 39 letra ñ) del Decreto de Ley N°211, la empresa se obligó a excluir “tanto de sus pautas de precios como de sus contratos, toda cláusula que pudiera obstaculizar la movilidad a los proveedores, que pueda resultar de facto en una tratativa exclusiva”.

En concreto, la empresa asumió nueve compromisos que deberán ejecutarse dentro de 90 días desde la resolución que apruebe el acuerdo:

1. Eliminar toda cláusula o condición comercial que pudiera entenderse como una obligación: (a) del proveedor de suministrar a Nestlé la totalidad de su producción lechera, o de su capacidad de producción anual o mensual; y (b) de la procesadora de adquirir la totalidad de la producción lechera que genere el proveedor durante la vigencia del contrato;
2. Abstenerse de incorporar en sus pautas de pago y contratos cualquier requisito de volumen mínimo de entrega de leche para acceder a contratos;
3. Eliminar y abstenerse de incorporar en sus pautas de pago y contratos, toda bonificación o pago que dependa exclusivamente de la firma del contrato o mantención de la relación comercial;
4. Establecer como cláusula de salida a sus contratos un preaviso máximo de 30 días, sin sanción alguna para el productor;
5. Informar a la FNE el número de contratos que eliminaron y/o modificaron las cláusulas señaladas en los numerales precedentes, remitiendo copia de cada uno de ellos;
6. Eliminar en sus pautas de pago actuales la bonificación por volumen anual de entrega en litros;
7. Eliminar o modificar una serie de bonos contenidos en las pautas de pago vigentes de Nestlé;
8. Modificar o complementar la redacción de la “Bonificación medioambiental”, establecida en las pautas de pago vigentes de Nestlé, de modo de incluir la información asociada a sus condiciones de otorgamiento y a los descuentos proporcionales que proceden en caso de obtener el productor resultados inferiores al máximo en las auditorías; y
9. Publicar en su página web copia íntegra del acuerdo y mantenerla disponible, a lo menos, durante seis meses.

Transcurridos 60 días desde que la resolución que aprueba el acuerdo extrajudicial quede firme y ejecutoriada, Nestlé deberá publicar una nueva pauta que incorporaría todos los cambios antes señalados, la que entrará a regir 30 días después.

Las partes dejaron en claro que la completitud y suficiencia del acuerdo no involucra materias cubiertas en el requerimiento de la FNE en contra de Nestlé (Rol C-387-2020). En particular, “aquellas materias vinculadas a la publicación de condiciones de comercialización, y a la existencia de grupos de productores formales o informales, sus criterios de agrupación y los efectos de éstos en las condiciones comerciales ofrecidas por Nestlé”.

Aprobación del acuerdo por el TDLC

El pasado 7 de enero, se realizó una audiencia vía remota ante el Tribunal, para exponer el contenido del acuerdo.

El abogado de la Fiscalía, Eduardo Aguilera, afirmó que “Nestlé Chile ha asumido compromisos en el acuerdo extrajudicial que, en apreciación de la FNE, cautelan la libre competencia en el mercado lechero”, ya que eliminan “cualquier limitación a la movilidad de los productores entre las diferentes procesadoras, y van en línea con la transparencia, objetividad y debida información que debe primar en esta industria”. 

Por su parte, la abogada de Nestlé, Catalina Iñiguez, argumentó que “en lo relativo al cumplimiento de la Resolución 57, el acuerdo extrajudicial es de un tenor consistente con el del acuerdo extrajudicial alcanzado entre la FNE y Watt´s y que fue aprobado por el Tribunal”.

El representante de la FNE explicó también, que el acuerdo se refiere a materias distintas a las abordadas por la Fiscalía en el requerimiento que presentó en enero del año pasado contra Nestlé por haber incumplido la Sentencia 7.

Lo anterior, fue reiterado por la abogada de Nestlé, quien recalcó que “el acuerdo recae única y exclusivamente respecto del adecuado cumplimiento de la Resolución 57”. La abogada se refirió también al acuerdo conciliatorio presentado por Nestlé y la Federación Gremial Nacional de Productores de Leche (Fedeleche) en el procedimiento Rol C-397-2020 (en mayo del 2020 Fedeleche demandó a Nestlé por incumplir la Sentencia 7 y Resolución 57) y precisó que “ambos acuerdos son plenamente compatibles y consistentes entre sí”.

El 15 de enero pasado, el Tribunal aprobó el acuerdo extrajudicial. A su juicio, las obligaciones asumidas por Nestlé cautelan la libre competencia toda vez que son proporcionales y suficientes para poner término a la Investigación FNE.

La Ministra Domper estuvo por aprobar el acuerdo, adicionalmente, por no existir demandas ni requerimientos pendientes de resolución por parte del Tribunal, por los mismos hechos.

Datos de la Causa

Representante de Nestlé: Catalina Iñiguez (FerradaNehme Abogados).

Enlaces relacionados

FNE – Acuerdo Extrajudicial. Ver aquí