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El 14 de octubre de 2019 la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó su informe en el procedimiento de consulta de la Asociación de Farmacias Independientes de Chile A.G., que sometió a revisión la licitación de Fonasa para seleccionar establecimientos que dan precios preferenciales a sus beneficiarios. La agencia de competencia respaldó ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) los parámetros escogidos por la institución de salud, ya que, en su parecer, se ajustaban al objetivo de política pública de disminuir el gasto de bolsillo en más de dos mil medicamentos éticos y mejorar la cobertura geográfica para sus afiliados.
En agosto de este año, las farmacias independientes –a través de su Asociación Gremial- cuestionaron ante el TDLC las bases de licitación de Fonasa. Esta licitación buscaba seleccionar a aquellas empresas que ofrecieran precios rebajados de un listado de medicamentos específicos, de modo que estas ofertas fueran traspasadas a los beneficiarios en el precio a público.
Dado que la licitación no perseguía la celebración de un contrato a título oneroso (Fonasa no es quien paga por los medicamentos expedidos a quien se adjudique esta licitación, sino que cada paciente), la Asociación entendió que el asunto no era de competencia del Tribunal de Contratación Pública. Esto podría ser discutible, dado que Fonasa busca en definitiva disminuir el gasto final que soportan sus usuarios y así beneficiarlos económicamente. Con todo, el TDLC dio acogida a la tramitación de la consulta.
En opinión de la Asociación, los criterios de ponderación escogidos para seleccionar a los ganadores privilegiaban la participación de las tres grandes cadenas de farmacias, en desmedro de los actores independientes.
La Asociación apuntó sus dardos sobre (i) los ponderadores de la distribución geográfica, que favorecían a quienes tuvieran cobertura en todas las comunas de las zonas definidas en la licitación; (ii) la exigencia de ciertos servicios complementarios –principalmente relacionados con el monitoreo de consumidores, medicamentos y estadística en sistemas informáticos; (iii) los volúmenes de compra que tienen las grandes cadenas de farmacias, que les permiten llegar a precios mucho más bajos que a los pequeños establecimientos; y (iv) la integración vertical de las cadenas con ciertos laboratorios farmacéuticos. Para las farmacias independientes, todos estos elementos operarían como barreras a su participación, ya que les impidieron competir en igualdad de condiciones, aún en el evento de que operasen bajo la figura de Unión Temporal de Proveedores (UTP).
A este respecto, la Asociación se pregunta en la consulta: “Si consideramos la Zona Central, por ejemplo, que comprende en [sic] total de 85 comunas, ¿cuántas farmacias independientes deberían unirse considerando que por lo general los propietarios sólo cuentan con un local? Y en el hipotético caso de que eso se lograse, ¿qué posibilidades hay de competir con una cadena que en casos cuenta con más de l0 locales en cada comuna?”.
La licitación cuestionada hoy ante el TDLC resultó parcialmente adjudicada el 2 de septiembre de 2019 a Farmacia Ahumada, para las regiones Metropolitana y del Libertador Bernardo O’Higgins, y declarada desierta para las regiones restantes. Para estas últimas, Fonasa elaboró una nueva licitación en donde atenuó buena parte de las exigencias criticadas por la Asociación en su consulta.
El documento de la FNE tuvo en especial consideración el objetivo de la licitación de Fonasa: disminuir el gasto de bolsillo de los beneficiarios que compran sus medicamentos en el canal retail, con la mayor cobertura geográfica posible. En este sentido, aunque reconoció que aspectos del concurso original dejaban en desventaja a las farmacias independientes, el organismo enfatizó que las principales variables cuestionadas se encontraban justificadas.
Tras una detallada descripción del mercado de los medicamentos en nuestro país, con énfasis en los usuarios de Fonasa, la FNE evaluó los requerimientos de la licitación para determinar si las restricciones impuestas guardaban relación con la finalidad de política pública perseguida.
La FNE reconoció que los actores independientes partían de un punto desventajado para hacer frente a la cobertura geográfica exigida, al stock de medicamentos solicitados y a las obligaciones técnicas complementarias, pero que todos estos criterios se explicaban y justificaban en otorgar acceso y disponibilidad de medicamentos para los beneficiarios de Fonasa
Además, la FNE señaló que ‘condiciones estructurales’ de la industria de los medicamentos en nuestro país también dificultaban a las farmacias independientes participar a través de otras modalidades contempladas en la licitación (UTP, adhesión a los contratos adjudicados o de nuevos convenios en comunas no cubiertas por el adjudicatario). Estas condiciones del mercado, sin embargo, escaparían al ámbito de la licitación consultada.
Por último, la FNE también destacó que buena parte de los criterios de la licitación original que despertaron la preocupación de la Asociación, por poner a las farmacias independientes en una posición menos aventajada, habrían sido perfeccionados en la nueva licitación de Fonasa para las regiones pendientes, disminuyendo su efecto restrictivo. En efecto, en un escrito posterior, el pasado 29 de noviembre la FNE hizo presente al TDLC su análisis de esta licitación complementaria y los aspectos que habría mejorado respecto a la licitación original.
Fonasa cuenta con más de 14 millones de beneficiarios, lo que representa cerca de un 75% de la población del país. Debido a la potencial demanda involucrada, la forma en que Fonasa diseñe este tipo de licitaciones atrae a los actores de la industria, pues resulta esperable que los afiliados tenderán a adquirir sus medicamentos en los establecimientos de las empresas adjudicadas.
Los efectos competitivos de un acto de la autoridad pueden ser significativos. Por ello, resulta crucial que los agentes diseñen sus licitaciones de forma cuidadosa, evitando distorsionar los mercados afectados y procurando aumentar el número de los potenciales interesados en pujar.
Con todo, cabe preguntarse si sería conveniente o no que la institucionalidad de libre competencia, dentro de su amplio mandato de defender y promover la libre competencia en nuestro país, tenga que evaluar los criterios de licitaciones determinados por instituciones públicas, que buscasen proteger o fortalecer políticas sectoriales específicas.
En los procedimientos no contenciosos la FNE tiene la obligación legal de informar al TDLC su parecer, pero la decisión final de las consultas compete al Tribunal, quien deberá determinar si la licitación que motiva el procedimiento no contencioso se ajustó a la normativa de libre competencia, y si la respuesta es negativa, las condiciones bajo las cuales debiera hacerse.
FNE, Aporte de antecedentes en TDLC Rol NC N°458-2019. Ver aquí
Consulta de la Asociación de Farmacias Independientes de Chile en TDLC Rol NC N°458-2019. Ver aquí
