Vuelta al pasado: La imposición de medidas cautelares

15.07.2026

CeCo España

Alba Ribera M. Doctora en Derecho de la Competencia en la Universidad Carlos III de Madrid. Experta en Derecho de la Competencia por la Universidad Carlos III de Madrid y la London School of Economics and Political Sciences (LSE). Profesora asistente de Derecho y Tecnología en VU Amsterdam. Editora de la revista Journal of European Competition Law & Practice (JECLAP) y del blog Kluwer Competition Law Blog.

Históricamente, las autoridades de libre competencia han preferido no utilizar la imposición de medidas cautelares como un instrumento dentro de su capacidad para solucionar los problemas competitivos que se generan en el mercado. En mercados tradicionales, la imposición de este tipo de medidas se percibía como una intrusión en el propio procedimiento sancionador, adelantando el resultado del análisis.

Sin embargo, las autoridades de libre competencia consideran las medidas cautelares como la herramienta más adecuada en mercados que se caracterizan por su rápido desarrollo y que generan preocupación por la efectividad de los remedios que se pueden aprobar al final de su investigación. Siguiendo ese razonamiento, la Comisión Europea ha aprobado la imposición de medidas cautelares a Meta, en el marco de la investigación por su conducta al vincular su chatbot a su servicio de mensajería, WhatsApp, y excluir del mercado a competidores que ofrecen servicios similares. Esta es la segunda medida cautelar que la Comisión Europea impone bajo el marco procedimental que se aprobó en 2003, el Reglamento 1/2003, después de la imposición de medidas cautelares en el caso Broadcom en 2019. Ante este nuevo caso, cabe preguntarse si esta herramienta es idónea para su aplicación en los mercados digitales o si, por el contrario, constituye una solución temporal a un problema irresoluble dada por la rápida evolución de los mercados digitales.

«Ante este régimen excepcional en materia de libre competencia, cabe preguntarse por qué los casos digitales resultan tan idóneos para que las autoridades de libre competencia acudan a este tipo de remedios».

La imposición de medidas cautelares en vía administrativa nos recuerda a la misma posibilidad en el ámbito judicial, en el que aplicación se da de forma más asidua para proteger los intereses de las partes afectadas por un litigio. Al igual que en sede judicial, en vía administrativa se requiere la satisfacción de requisitos muy exigentes para la concesión de este tipo de medidas: por un lado, que sea probable la comisión del ilícito anticompetitivo (fumus boni iuris); por otro, que se demuestre el daño irreparable y serio que se produciría en caso de que no se impusieran tales medidas (periculum in mora).

Ambos requisitos, que a nivel normativo deben concurrir copulativamente, en la práctica usualmente se dan de forma aparejada. Así la demostración por parte de la autoridad de competencia de la urgencia de la medida, frecuentemente implicará la demostración de la probabilidad de la comisión del ilícito anticompetitivo. De la misma forma, cuando la probabilidad de que se haya ocasionado el ilícito sea alta, la urgencia de prevenir ese daño anticompetitivo se torna mucho más evidente. Es decir, ambos requisitos son concurrentes, pero, en la mayoría de las situaciones, el cumplimiento de uno necesariamente conlleva al cumplimiento del otro.

De hecho, algunas reformas, como la implementada por Reino Unido han tratado de rebajar este estándar legal relativo a la probabilidad de que el ilícito se llegue a ocasionar, lo que supondría desconocer la imposición de medidas cautelares como un régimen excepcional. En algunas jurisdicciones como Polonia, Portugal o Eslovenia, el daño que se debe proteger de urgencia debe ser difícil de reparar (que no necesariamente irreparable); en Dinamarca, incluso, la condición de irreparabilidad no se exige. En Latinoamérica, este segundo requisito de urgencia es más bien sólido, sin perjuicio de que la representación de la probabilidad que se genere un daño varía dependiendo de la jurisdicción. Por ejemplo, en Chile se exige que exista una presunción cualificada de los hechos denunciados, mientras que en Brasil y México se requieren evidencias o preocupaciones razonables de los hechos o actos que conllevan al acto ilícito.

Ante este régimen excepcional en materia de libre competencia, cabe preguntarse por qué los casos digitales resultan tan idóneos para que las autoridades de libre competencia acudan a este tipo de remedios.

Según los expertos, hay tres razones principales que justifican su imposición. En primer lugar, las conductas en mercados digitales pueden generar un mayor daño anticompetitivo por las características económicas que los caracterizan. Por ejemplo, los efectos de red y de escala pueden implicar que las conductas generen un impacto mayor que el esperable en mercados tradicionales. En segundo lugar, la asimetría de la magnitud de los daños sufridos por cada una de las partes justifica su imposición. El daño sufrido por los consumidores y competidores de una empresa digital a raíz de una conducta anticompetitiva siempre será mayoral daño que sufrirá el propio investigado por la imposición de las medidas cautelares, indican. En tercer lugar, la urgencia de imponer esas medidas por la irreversibilidad de la demora, puede ser más fácil de probar en mercados digitales que se caracterizan por su carácter dinámico y sus efectos de red, tal y como señala Mantzari.

Sin perjuicio de estos motivos, cabe destacar que los mercados digitales son especialmente complejos y se caracterizan por profundas asimetrías de información entre la autoridad y la empresa investigada, por lo que la cuantificación de un daño probable en cuanto a una menor calidad o innovación de un servicio digital es un ejercicio complejo.

En general, si nos fijamos en la cantidad de veces que las autoridades de libre competencia de todo el mundo han impuesto medidas cautelares, podríamos indicarlas todas sin temor a sobrepasar la centena de casos. En países asiáticos y latinoamericanos su uso es particularmente excepcional. Sin embargo, por la propensión de las autoridades a evitar falsos negativos en el seno de la aplicación del derecho de libre competencia en los mercados digitales, su uso se está haciendo cada vez más habitual.

El ejemplo del reciente caso de Meta es particularmente ilustrativo en este sentido. Las autoridades brasileña, italiana y europea activaron sus procedimientos de imposición de medidas cautelares cuando adquirieron conocimiento de la conducta, sin perjuicio de que estamos ante un caso puro de exclusión que no presentaba especiales caracteres de urgencia. En efecto, Meta decidió cerrar el acceso a su servicio de mensajería (WhatsApp) a proveedores de chatbots competidores con su propia tecnología de IA, provocando su exclusión en gran parte del mercado de servicios de mensajería. ¿Por qué, me pregunto yo, está más justificado el uso de medidas cautelares en este caso en contraposición con otros casos tradicionales de exclusión? Al parecer, el hecho que WhatsApp sea uno de los pocos puntos de acceso a los servicios de mensajería justifica su imposición. Sin embargo, esta no es una situación particularmente excepcional si atendemos a casos de abuso de posición dominante.

¿Cuál es, por tanto, el elemento diferenciador? En la aplicación de las prohibiciones tradicionales del Derecho de libre competencia, pareciera que la sola calificación de ‘digital’ es suficiente para que las autoridades de competencia opten por buscar soluciones alternativas que resuelvan el ilícito anticompetitivo desde el inicio, sin realizar un análisis más profundo de sus causas.