Google Play y las “otras autoridades” antitrust de EE.UU.

9.01.2024

CeCo Chile

Michael E. Jacobs Investigador de CeCo. J.D., Georgetown University Law Center; M.A., University of Wisconsin-Madison; B.A., University of Chicago. Director de Litigios de Antitrust Internacionales, CFM Lawyers LLP.

El enforcement de las leyes de antitrust en Estados Unidos está singularmente disperso entre una serie de autoridades públicas y privadas a nivel estatal y federal[1]. Si bien las demandas del Departamento de Justicia de EE. UU. (DoJ) y la Federal Trade Commission (FTC) que involucran a empresas como Amazon, Facebook y Google han adoptado una postura más agresiva por parte de las agencias federales contra presuntos abusos por parte de grandes propietarios de plataformas digitales, otros participantes, incluidos litigantes privados y autoridades estatales, también han desempeñado un papel importante en el intento de controlar el poder de las empresas “Big Tech”.

Por ejemplo, el estado de Texas y un grupo de fiscales generales republicanos presentaron una demanda que involucraba a las plataformas de publicidad digital de Google más de dos años antes de que el DoJ presentara un caso similar. Por su parte, el estado de Colorado, en conjunto con otros estados, participaron en el juicio recientemente concluido que involucraba el mercado de búsqueda de Google y el negocio de publicidad de búsqueda, habiendo presentado una demanda más amplia que la que estaba en cuestión en la demanda del DoJ (ver columna “United States v. Google: El primer juicio antimonopolio del siglo”).

La importancia de estas “otras autoridades” en la batalla para frenar los supuestos abusos de los gigantes tecnológicos – y en el enforcement de la ley de antitrust estadounidense en general – se ilustra aún más con dos casos de alto perfil contra Google que involucran a la tienda de aplicaciones Google Play Store (a través de la cual la vasta mayoría de las aplicaciones se entregan a usuarios de dispositivos móviles Android). El primero, State of Utah et al. v. Google LLC, fue perseguido por una coalición de fiscales generales estatales y condujo a un acuerdo de US$ 700 millones de dólares en nombre de los consumidores estadounidenses en todo el país. El segundo, Epic Games, Inc. v. Google LLC, fue presentado por el desarrollador del popular videojuego multijugador en línea, Fortnite, y resultó en un sorprendente veredicto adverso del jurado contra Google en diciembre.

“(…) Google deberá realizar ciertos cambios en sus prácticas comerciales, que incluyen permitir a los usuarios pagar a través de sistemas de facturación en la aplicación distintos al sistema de facturación de Google, y permitir a los desarrolladores orientar a los consumidores hacia sistemas de facturación alternativos (…) también acordó no celebrar contratos que requieran que Play Store sea la tienda de aplicaciones exclusiva y precargada”.

Ambas demandas afirmaban que Google, a través de la tienda de aplicaciones Google Play, había monopolizado tanto la distribución de aplicaciones en el sistema operativo móvil Android, como también los sistemas de pago de las aplicaciones distribuidas a través de Google Play. En ambos casos, los demandantes alegaron que Google firmó contratos anticompetitivos para evitar que otras tiendas de aplicaciones se precargaran en dispositivos Android, adquirió a desarrolladores de aplicaciones clave que podrían haber lanzado tiendas de aplicaciones rivales, y creó barreras tecnológicas para disuadir a los consumidores de descargar aplicaciones directamente a sus dispositivos.

De este modo, de acuerdo a los demandantes, sin sistemas de pago alternativos permitidos en la tienda de aplicaciones de Google, y sin canales competitivos de distribución de aplicaciones a los que pudiesen recurrir los consumidores o desarrolladores, Google podría imponer tarifas supra-competitivas de entre el 15 y el 30 por ciento a las transacciones de aplicaciones (cantidades que son hasta diez veces las tarifas de otros procesadores de pagos).

En el caso Epic, la demanda se centró en gran medida en los contratos de Google con desarrolladores de aplicaciones que: (a) restringían la distribución de aplicaciones únicamente a Google Play, (b) requerían compras dentro de la aplicación para utilizar el sistema de pago de Google, y (c) limitaban la capacidad de los desarrolladores de aplicaciones para comunicar la disponibilidad de otras opciones de pago para los usuarios de Android. En 2020, Epic decidió implementar su propio sistema de pago dentro de la aplicación para Fortnite para así evitar el pago de la comisión del 30% que cobra Google por el uso de Google Play Billing. Después de que Google, a modo de represalia, prohibiera la distribución de Fortnite en Google Play por violar sus políticas, Epic presentó su demanda de antitrust.

Los casos del State of Utah y Epic finalmente se consolidaron en un “litigio multidistrital” (multidistrict litigation o “MDL”) más amplio: In re Google Play Store Antitrust Litigation (Google Play MDL), ante el juez de distrito estadounidense James Donato, del Distrito Norte de California, que también incluyó demandas similares por parte de una clase de consumidores, un grupo demandantes desarrolladores y Match Group (desarrollador de apps de citas).

Las acusaciones de los demandantes en la Google Play MDL reflejaban las preocupaciones que se habían planteado en otros lugares sobre la conducta de Google. El informe mayoritario de octubre de 2020 del Subcomité Antimonopolio de la Cámara de Representantes de EE.UU., por ejemplo, concluyó que Google Play Store “funciona como un guardián para la distribución de software en la mayoría de los dispositivos móviles del mundo”, y que Google utilizó ese poder de guardián de varias maneras, incluyendo la de “imponer un impuesto que desvía las ganancias del monopolio para sí mismo cada vez que un desarrollador de aplicaciones realiza una transacción con un consumidor para la venta de una aplicación o contenido digital dentro de la aplicación” (págs. 219-220). La Comisión Europea y la Competition and Markets Authority del Reino Unido, entre otras agencias de competencia, abrieron investigaciones formales sobre las prácticas comerciales de Google Play Store. En Estados Unidos, sin embargo, las autoridades federales de antitrust estaban centrando sus esfuerzos de enforcement de la ley en otros lugares. Correspondió entonces a los fiscales generales estatales y a los demandantes privados impugnar las políticas de la tienda de aplicaciones Google Play en virtud de la ley de antitrust de EE.UU. (y de estados análogos).

El 5 de septiembre de 2023, los estados demandantes en State of Utah anunciaron un acuerdo de principio con Google, pero no fue hasta el 19 de diciembre (tras el veredicto en Epic Games) que se hizo público el alcance de la medida obtenida. Según los términos del acuerdo, Google pagará 630 millones de dólares en restitución a los consumidores afectados por su conducta, y 70 millones de dólares adicionales en sanciones a los estados. Además, Google deberá realizar ciertos cambios en sus prácticas comerciales, que incluyen permitir a los usuarios pagar a través de sistemas de facturación en la aplicación distintos al sistema de facturación de Google, y permitir a los desarrolladores orientar a los consumidores hacia sistemas de facturación alternativos (que no sean de Google) mediante publicidad sobre precios más bajos dentro de sus aplicaciones. Google también acordó no celebrar contratos que requieran que Play Store sea la tienda de aplicaciones exclusiva y precargada en un dispositivo o pantalla de inicio durante al menos cinco años. En resumen, los estados han obtenido varios compromisos por parte de Google para abordar las preocupaciones competitivas planteadas en su denuncia, al menos con respecto a las políticas de Play Store de Google en Estados Unidos.

A diferencia de los estados y otros demandantes en la Google Play MDL, Epic Games decidió continuar con sus reclamos contra Google hasta el final del juicio. Esta decisión constituye una rareza en el ámbito de antitrust de EE. UU., que a menudo concluye mucho antes de ese punto, ya sea mediante desestimación o acuerdo. Gracias a la persistencia de Epic, el caso fue finalmente juzgado ante un jurado, lo que significa que los jurados, y no el tribunal, fueron llamados a resolver importantes cuestiones de hecho. El 11 de diciembre de 2023, después de que las partes concluyeran sus alegatos finales y tras pocas horas de deliberación, el jurado estuvo de acuerdo –unánimemente– con Epic en todas las preguntas que se les pidió que respondieran. El jurado concluyó, por ejemplo, que: (i) Google tenía poder de monopolio en los mercados de distribución de aplicaciones de Android y de servicios de facturación dentro de la aplicación, que (ii) Google incurrió en una conducta anticompetitiva en esos mercados (en violación de las Secciones 1 y 2 de la Ley Sherman y la ley del estado de California), y (iii) que la conducta de Google perjudicó a Epic. Curiosamente, Epic había presentado reclamaciones similares contra Apple, en relación a a las políticas de la App Store de iOS, que en gran medida no tuvieron éxito. Por qué pudo haber sido así está más allá del alcance de esta columna (al respecto, ver nota CeCo “Epic Games vs. Apple”).

Las implicaciones finales del veredicto de Epic Games aún están por verse. Epic no solicitó daños y perjuicios, sólo medidas cautelares. El juez Donato decidirá las soluciones adecuadas a imponer en algún momento de 2024, lo que podría tener importantes ramificaciones para las prácticas comerciales de Google. Por supuesto, se puede esperar que Google apele contra el resultado de Epic, incluidos los remedios que el juez Donato pueda ordenar. Independientemente del resultado final, Epic Games – al igual que el Estado de Utah y otros casos en la Google Play MDL – ilustra el importante papel que desempeñan “otras autoridades”, además del DOJ y la FTC, en el sistema de antitrust de Estados Unidos.

[1]El autor está actualmente involucrado en otro litigio de libre competencia adverso a Google.