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El pasado 14 de abril, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dictó la Sentencia N°202, en la que sancionó a Juan Hurtado, Consorcio y Larraín Vial por la conducta de interlocking (ver ficha CeCo). Al momento de redacción de esta nota, el juicio no se encuentra finalizado, pues los tres sancionados interpusieron recursos de reclamación ante la Corte Suprema (ver aquí los recursos de Hurtado, Consorcio y Larraín Vial). En esta nota se cubren algunos de los principales puntos que fueron discutidos en la sentencia del TDLC.
En este caso se reeditó el ya muy recorrido debate sobre si el inciso segundo del artículo 3 del Decreto Ley 211 (DL 211) es independiente del inciso primero de dicho artículo. El debate es importante, pues tiene que ver con si, además de probarse que se cometió una conducta prohibida en el inciso segundo (como la letra d), que prohíbe el interlocking), se debe probar que la conducta también está prohibida bajo los requisitos del inciso primero (conocido como tipo genérico).
Si se acepta la tesis de la independencia entre ambos incisos, la carga probatoria disminuye para quien acusa a otro de una conducta contenida en el inciso segundo (pues se libraría de probar todas las condiciones contenidas en el inciso primero). Además, cuando se trata de conductas prohibidas en el inciso segundo que no hacen alusión a la presencia de efectos anticompetitivos (letras ‘a’ y ‘d’), se señala que aplica la regla per se (para una discusión judicial de este debate, ver Nota CeCo “Colusión de buses en Temuco y debates sobre la «regla per se»” y para una revisión exhaustiva de la literatura, ver Peralta 2022).
Sobre este asunto, el TDLC descartó que el inciso segundo del artículo 3 del DL 211 contenga meros “ejemplos” del ilícito general establecido en el inciso primero. Esto, pues dicha interpretación privaría de sentido analizar los supuestos de hecho del inciso segundo, ya que igualmente exigiría verificar el supuesto genérico del inciso primero (C.28). Además, el tribunal señaló que “si se las considerara como presunciones simplemente legales, se podría esgrimir en su contra la misma argumentación indicada respecto de su entendimiento como meros ejemplos” (C. 29)[1].
Zanjado eso, el TDLC se refirió a la proposición de considerar los supuestos del inciso segundo como presunciones de derecho de conductas anticompetitivas (esto es, presunciones que no admiten prueba en contrario). Al respecto, señaló que dicha postura era incorrecta, pues “no puede entenderse que el resultado presumido omita los requisitos del ilícito genérico” (C. 34)[2].
Despejado lo anterior, el Tribunal se detuvo en que, en la Historia de la Ley N° 20.945 (2016), consta que uno de los objetivos del legislador fue introducir figuras de ilícitos per se, entendidos éstos como aquellos que no requieren acreditar un resultado de lesión o peligro concreto a la competencia, a diferencia de lo establecido en el inciso primero del artículo 3° (C. 32). Así, la expresión “entre otros”, utilizada en el preámbulo del inciso segundo debe entenderse como una referencia a que, aun cuando se trate de ilícitos específicos, éstos no agotan las conductas contrarias a la competencia, en cuanto ellas pueden ser cubiertas por lo dispuesto en el inciso primero (C. 33). En síntesis, las conductas descritas en el inciso segundo del artículo 3 corresponden a “supuestos de hecho específicos que establecen ilícitos anticompetitivos de forma independiente del ilícito genérico” (C. 35) y, en el caso particular de la letra ‘d’ del inciso segundo (prohibición de interlocking), esta debe ser interpretada bajo la regla per se (C.35).
Las defensas de las acusadas en cuanto a la falta de legitimación pasiva consistieron en dos alegaciones. Primero, las empresas requeridas señalaron que no podían ser hechas responsables por la designación (eventualmente anticompetitiva) de Juan Hurtado, pues dicha decisión no era suya, sino de la junta de accionistas. Segundo, que el tenor literal de la norma solo sancionaba a los directores, no las empresas en que estaban.
Una defensa de Consorcio y Larraín Vial fue que ellas no eran responsables de la designación de Juan Hurtado en sus directorios, pues dicha decisión había sido tomada por las respectivas juntas de accionistas.
Al respecto, el TDLC consideró que, si bien es decisión de la junta de accionistas elegir o revocar al directorio y, por tanto, la administración social no tiene atribuciones para revocar o designar un director (C. 154), el resultado de la votación es un acuerdo de la junta de accionistas, lo que implica que la sociedad en su conjunto es responsable de las decisiones (C. 160). Así, aplicando el principio general de responsabilidad en relación a la capacidad de las personas jurídicas, tanto Larraín Vial, como Consorcio son sujetos pasivos, pues tienen la obligación de evitar o poner fin al ilícito acusado mediante medidas efectivas (C. 160 y C. 162).
Otro argumento de Larraín Vial y Consorcio fue que, en tanto personas jurídicas, no podrían cometer el ilícito de interlocking, pues el texto expreso de la norma sanciona la participación en el cargo de director o ejecutivo relevante en dos empresas competidoras, y una persona jurídica no puede ser directora o ejecutivo relevante de sí misma. Así, el sujeto activo consideraría sólo a la persona natural que participa en ciertos cargos.
Al respecto, el TDLC señaló que Larraín Vial y Consorcio sí son sujetos pasivos de la acción impetrada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), por el hecho de encontrarse en la obligación de impedir el perfeccionamiento del ilícito acusado o lograr ponerle fin. Agregó que esta conclusión es consistente con el fin de la norma en cuestión, dado que la infracción se presenta en relación con empresas competidoras, y no es la persona natural que ocupa el cargo de director o ejecutivo relevante la que tiene tal carácter, sino que las sociedades o empresas en una relación de competencia (C. 162). Asimismo, señaló que no se debe dejar de lado que el sentido de la norma apunta a eliminar el riesgo competitivo de coordinación entre empresas competidoras, por lo que la prohibición inherente a la infracción de interlocking recae sobre los agentes económicos que se verán beneficiados por algún acto de coordinación.
Para explicar este desacuerdo, vale la pena repasar brevemente el texto de la prohibición de interlocking. Este señala que se considera anticompetitivo “[l]a participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales [por encima de determinado rango]”.
Las requeridas destacaron que el legislador utilizó el concepto de empresas competidoras en oposición al de grupo empresarial. A partir de esto, señalaron que la FNE pasó por alto que el término “empresas competidoras” se refiere a personas jurídicas particulares, mientras que el término “grupo empresarial” se refería a una conjunción de personas jurídicas. Por ello, según las requeridas, la norma en cuestión castigaría solamente el interlocking “directo”, esto es, aquel en que una persona tiene el cargo de director en dos personas jurídicas que son competidores directos, como ilustra el Esquema 1:
Esquema 1: Interlocking directo
*Elaboración propia
Esto fue relevante, pues Hurtado era director de personas jurídicas que no eran competidoras entre sí (Larraín Vial Spa y Consorcio Financiero S.A.), siendo, mas bien, las filiales de dichas personas jurídicas (Consorcio Corredores de Bolsa S.A. y Larraín Vial S.A. Corredores de Bolsa) competidoras entre sí. Esta situación se ilustra en el Esquema 2:
Esquema 2: Relación de control de las empresas requeridas sobre sus filiales corredoras
Fuente: Sentencia 202 TDLC, editado por el autor
Sobre la distinción entre “grupo empresarial” y “empresas competidoras entre sí”, el TDLC sostuvo que el término “empresa” en la letra d) da cuenta de una decisión deliberada del legislador de recurrir a un concepto más flexible que el de sociedad o persona jurídica (C. 48). Así, la separación de un agente en distintas sociedades pierde relevancia, pues bajo la normativa de competencia la atención está en que los grupos de sociedades actúen bajo un objetivo común (i.e., mismo centro de decisión). En efecto, de adoptarse una interpretación más restrictiva o formalista, sería posible eludir el derecho de la competencia con la formación de una capa empresarial superior a las sociedades que participan en un mismo mercado (C.49 y 50). Por otro lado, respecto del término “grupo empresarial”, el TDLC señaló que éste provino de una indicación del Poder Ejecutivo para establecer un umbral de ingresos para eximir de la aplicación de la prohibición a empresas de menor tamaño, según se definen éstas en el artículo 2° de la ley N° 20.416, como una regla de minimis (C. 52).
Además, a partir de esto, el TDLC resolvió que si bien la distinción entre interlocking “directo” e “indirecto” ha sido propuesta por la doctrina para categorizar las distintas figuras que pueden configurar un interlocking y diferenciar el potencial riesgo anticompetitivo que puede surgir de ellas (C. 45), el DL 211 no hace referencia a estas categorías, limitándose a sancionar su ocurrencia en “empresas competidoras entre sí” (C. 46). Esto es relevante, pues en otras jurisdicciones, como la de EE.UU., no está totalmente claro que se sancione el interlocking indirecto (ver notas de Concurrences “The US DoJ secures the resignations of seven board directors over the fact that they sit on the boards of competing companies” y “The US DoJ carries out first large-scale crackdown on potentially unlawful interlocking directorates which leads to 7 board resignations across 5 tech companies”). Así, esta decisión del TDLC hace eco de preocupaciones que también se tienen a nivel comparado.
Habiendo definido esto, el Tribunal constató que no había discusión sobre que las sociedades filiales Consorcio Corredora y Larraín Vial Corredora son competidoras en el mercado de intermediación de valores. Por lo tanto, pasó a analizar si acaso estas sociedades, junto a sus matrices (Consorcio y Larraín Vial), configuran respectivamente una unidad económica, lo que permitiría extender la calidad de competidoras a las matrices (C.192) (ver artículo de N. Palma, “Doctrina de la única unidad económica en el derecho de la competencia: aplicación y límites”).
Respecto de Consorcio y su filial Consorcio Corredora, el Tribunal tuvo presente que esta última pertenece en un 100% a la matriz, que el gerente general de la matriz participa activamente en las decisiones de la filial y que la información que esta entrega al directorio es altamente sensible desde el punto de vista competitivo. Así, la matriz influye directamente en las decisiones comerciales relevantes de la filial, lo que demuestra que actúan como una sola fuerza competitiva (C.195). En la misma línea, respecto de Larraín Vial y Larraín Vial Corredora, también se acreditó una relación de propiedad total de la matriz sobre la filial, se demostró que su operación en el mercado no se estructura según las divisiones societarias, sino en función de decisiones comerciales unificadas y, se evidenció que el directorio de la matriz accede a información sensible de la filial.
En conclusión, el TDLC estableció que Consorcio Corredora y Larraín Vial Corredora compiten entre sí, y que cada una forma una sola empresa con su matriz respectiva. Por tanto, Consorcio y Larraín Vial también son competidoras, para efectos del artículo 3°, inciso segundo, letra d) del D.L. N° 211 (C.198), siendo Juan Hurtado director de ambas.
En respuesta al requerimiento, las partes respondieron que la acción había prescrito. Esto, con cargo, principalmente, a dos argumentos: i) la conducta se habría realizado con el nombramiento de Juan Hurtado, no con su permanencia en el cargo, y desde dicho nombramiento habrían pasado más de tres años hasta la presentación del requerimiento y ii) aun cuando lo relevante fuera la participación en el directorio, Juan Hurtado, en los hechos, había dejado de participar en el directorio desde julio de 2018, por lo que habrían transcurrido más de tres años hasta la presentación del requerimiento.
El Tribunal resolvió rechazar la excepción de prescripción. Para esto abordó dos cuestiones centrales: i) si la infracción imputada reviste el carácter de permanente, continuada o de ejecución instantánea; ii) el momento en que cesó la conducta, y por tanto, desde cuándo comienza a computarse el plazo de prescripción.
Para determinar el primer punto, el Tribunal analizó la expresión “participación simultánea”, y señaló que, a la luz del objetivo de la norma —prevenir el intercambio de información sensible entre empresas competidoras— la participación simultánea exigida por la norma no se refiere meramente a una situación formal, sino a la existencia de condiciones que permitan efectivamente dicho intercambio de información. Señaló que quien ocupa el cargo de director se encuentra en dicha posición (C. 140), que dicho cargo se ejerce desde el momento de su nombramiento, que este cargo se ejerce de forma continuada durante todo el período asignado para su desempeño (C. 141), y que, por tanto, la infracción prevista en la norma es de carácter permanente o continuado (C. 142).
Respecto del momento desde el cual se debía contar el plazo de prescripción, el TDLC destacó como hito relevante para el cómputo del plazo el cese formal de la calidad de director (C. 142). En línea con lo anterior, el Tribunal consideró que el simple hecho de que Juan Hurtado dejara de participar activamente en el directorio o ejercer el cargo de facto desde el 23 de julio de 2018, no permitía acreditar el cese de la conducta ilícita, sobre todo cuando podía seguir accediendo a información competitiva sensible. En el caso concreto, la renuncia sólo se hizo efectiva el 29 de abril de 2019 (C. 147 y 148). Así, el Tribunal concluyó que, a la fecha de presentación del requerimiento, la acción aún no se encontraba prescrita (C. 152).
Esta decisión sancionatoria fue tomada con dos votos a favor y uno en contra. El voto en contra fue del Ministro Ricardo Paredes. Este, primero, sostuvo que la regla de ilegalidad per se aplicable al interlocking horizontal, introducida por la letra d) del artículo 3° del DL N° 211, constituye una excepción dentro del derecho de la libre competencia. En esa línea, argumentó que la terminología utilizada por el legislador —al referirse a “empresas competidoras entre sí” y no a “grupos empresariales”— evidencia una intención clara de prohibir únicamente el interlocking directo, y que el caso en estudio corresponde a un supuesto de interlocking indirecto.
Segundo, y como corolario de lo anterior, estimó que el requerimiento debió haberse fundamentado en el artículo 3°, inciso primero, del D.L. N° 211 y, en consecuencia, la FNE debería haber acreditado efectos anticompetitivos del interlocking indirecto (lo que no ocurrió).
* El Director de CeCo, Felipe Irarrázabal fue autor junto a María Soledad Krause de un informe en derecho encargado por Larraín Vial y presentado ante el TDLC en este caso.
Notas a pie de página:
[1] Nota del redactor: sobre esto último, quizás se podría poner en duda la lectura que asemeja la lectura del inciso segundo como repertorio de ejemplos a la lectura del inciso segundo como repertorio de presunciones meramente legales. Al respecto, si se considera el inciso segundo como un repertorio de ejemplos, ello podría entenderse como que el inciso primero puede sancionar conductas no contenidas en el inciso segundo, pues este último solo contiene ejemplos de la sanción genérica (contenida en el inciso primero). Además, que lo contenido en el inciso segundo sean ejemplos no prejuzga si son ejemplos que tienen “autonomía operativa” respecto de lo contenido en el inciso primero, esto es, no prejuzga si siempre se debe probar o no lo exigido por el inciso primero. Por otro lado, respecto de la hipótesis de que se trata de una presunción meramente legal, esto tiene una importante diferencia con la tesis anterior, pues estaríamos prejuzgando la relación entre el inciso primero y el inciso segundo, pues se presumiría, derrotablemente, que las conductas en el inciso segundo son sancionables bajo la lógica del inciso primero. Ello no es baladí, pues lleva a una inversión de la carga probatoria, en la que es el acusado quien debe derrotar la presunción meramente legal de que la conducta es ilícita con independencia de lo exigido por el inciso primero. Con esto no busco negar, la (a mi juicio) enteramente acertada conclusión de que el inciso segundo es autónomo respecto del inciso primero. Con todo, creo que estos argumentos del TDLC no fueron del todo claros.
[2] Nota del redactor: esto también podría considerarse un argumento dudoso, pues las presunciones se caracterizan por omitir parte de los requisitos de aquello que es presumido. Si se toma, por ejemplo, el artículo 76 del Código Civil, este señala que “[s]e presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. En este caso, se omite información relevante que estaría eventualmente disponible, como aquella relativa al día en que, según alguna prueba científica, tuvo lugar la concepción en los hechos. El rol de las presunciones es recortar la carga probatoria, y para hacer eso se deben omitir ciertos hechos relativos a lo presumido.
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