ForoCompetencia (Brandenburger): divergencias y convergencias en el derecho de la competencia “transatlántico”

3.01.2024

CeCo Chile

En el Desayuno Virtual organizado por ForoCompetencia el 21 de noviembre, la abogada y asesora de APCO Worldwide, Rachel Brandenburger expuso sobre las divergencias y convergencias entre las agencias de competencia de Estados Unidos y Europa, analizando cómo estas han evolucionado a lo largo de los años. 

A continuación, abordamos el contenido de la ponencia, en el mismo orden de presentación seguido por la autora.

Similitudes y diferencias en cada lado del Atlántico

Brandenburger partió refiriéndose al comportamiento reciente de las principales agencias antimonopolio. 

La académica presentó cuatro actores que, a su juicio, serían los más relevantes a nivel internacional en materia de competencia, y que pertenecerían a jurisdicciones que se encontrarían en dos extremos opuestos del océano atlántico. Por un lado, en Europa Occidental, estarían la Comisión Europea (“Comisión”) y la Autoridad de Competencia y Mercados de Reino Unido (“CMA”, por sus siglas en inglés). Por otro lado, en Estados Unidos (EE.UU.), estarían el Departamento de Justicia (“DoJ” por sus siglas en inglés) y la Federal Trade Commission (“FTC”). 

Divergencias

La expositora contrastó el comportamiento de ambas jurisdicciones en diversos casos de fusiones. En Estados Unidos, la tendencia reciente se habría enfocado en intervenir y judicializar, adoptándose un rol más estricto e intervencionista. Esta tendencia significaría una especie de “cambio de paradigma”, pues en los últimos 20 años era Europa en donde se habían producido mayores intervenciones.

Así, Brandenburger introdujo el reciente caso Microsoft/Activision, en el cual las agencias de competencia jugaron roles protagónicos, y adoptaron criterios disímiles. Así, mientras en EE.UU. la FTC intentó bloquear esta fusión, la Comisión Europa la aprobó con compromisos (ver nota CeCo: A Long Road Ahead for Call of Duty’s New Home).

Similitudes 

Según Brandenburger, la CMA ha ido adquiriendo cada vez mayor protagonismo desde el Brexit, adoptando una actitud agresiva e intervencionista, en un tono similar a las agencias estadounidenses. Lo anterior se vería reflejado en el hecho de que la CMA también intentó detener la adquisición de Activision por parte de Microsoft, sin tener éxito (sobre la decisión de la CMA, ver nota de CeCo: CMA prohíbe la concentración de Microsoft y Activision Blizzard, Inc).

En esa línea, las dos agencias estadounidenses y la CMA, se han presentado como agencias que preferirían judicializar los casos (y arriesgarse a perderlos), en lugar de llegar a acuerdos. 

Fundamentos legales y doctrinarios del contraste 

La académica explicó que las actuales cabezas de la FTC y el DoJ consideran que la aplicación de la legislación antitrust ha sido muy laxa en el pasado (ver nota de CeCo: Brandenburger y Ottenberg: revisitando la historia del derecho antitrust para entender el presente). 

Jonathan Kanter (Fiscal General Adjunto del DoJ) y Lina Khan (presidenta de la FTC) han afirmado que el enfoque que están impulsando no sería solo para justificar sus propios ideales sino también para tratar de persuadir a los tribunales (ver nota de CeCo: ForoCompetencia: Efectos del movimiento neobrandeisiano en EE.UU. y Latinoamérica). Lo anterior, considerando que la última palabra en EE.UU. la tienen las cortes y no las agencias.

Brandenburger también remarcó la importancia que tienen los fundamentos legales para generar estas situaciones de divergencia y convergencia entre la Unión Europea (UE) y EE.UU. En ese sentido, comparó las secciones n°1 y n°2 de la Sherman Act, con los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Si bien la sección 1 de la Sherman Act, mantendría una gran similitud con el artículo 101 del TFUE (ambas normas sancionan los acuerdos anticompetitivos), su sección 2 presentaría grandes diferencias con el artículo 102 del TFUE. Por ejemplo, mientras que en EE.UU. la mera tentativa de monopolizar es declarada ilícita, en la UE debe necesariamente existir un “abuso”. 

Además, la opinión que ha mantenido la jurisprudencia en ambas jurisdicciones sobre la existencia de una posición dominante es distinta. En Europa los tribunales piden superar un umbral de un 40% de participación en el mercado para acreditar la existencia de una posición dominante, mientras que en EE.UU. tradicionalmente se ha pedido superar el 70%.

Branderburger también analizó las similitudes normativas en materia de control preventivo de fusiones. En EE.UU., el control preventivo de fusiones se regula en la sección 7 de la Clayton Act, que prohíbe las adquisiciones en las cuales “el efecto […] pueda disminuir sustancialmente la competencia, o tender a crear un monopolio” (corchetes y negritas agregados). Este corresponde al test de Substantial Lessening of Competition o «SLC” (que es el mismo que se aplica en Reino Unido), y que si bien no es idéntico al estándar de la UE (Significant Impediment to Effective Competition o “SIEC”) sí sería bastante similar. A mayor abundamiento, Branderburger destacó que en la palabra “pueda” (may) de la sección 7 d la Clayton Act, es donde la FTC y el DoJ se han refugiado para justificar el aumento de su intervención en el último tiempo.  

Fundamentos orgánicos del contraste 

Otro aspecto que presentó Brandenburger, tiene que ver con la dimensión institucional u orgánica de cada jurisdicción. La académica explicó que el bloque fundamental de la institucionalidad americana recorre diversos ámbitos normativos. Por ejemplo, el DoJ tiene facultades para perseguir penalmente los ilícitos anticompetitivos, mientras que la FTC tiene deberes en materia de protección al consumidor. A su vez, ambas agencias tienen la potestad para interponer acciones en el ámbito del derecho civil (i.e. acciones de clase para la indemnización de perjuicios). A esto se le suma el hecho que muchos Estados tienen sus propias leyes antimonopolio que pueden hacer cumplir ellos mismos mediante sus propias autoridades, o bien, en conjunto con las agencias federales (i.e. Doj y FTC). 

Ahora bien, la mayor divergencia que presenta la institucionalidad estadounidense (en comparación con la de la UE) es su obligación de acudir a los tribunales para dar solución a sus conflictos. El DoJ y la FTC no pueden resolver los conflictos de su competencia en forma unilateral (como sí es el caso de la Comisión), es más, incluso la mayoría de los acuerdos entre estas agencias y los investigados deben pasar por una aprobación del tribunal.

Otra diferencia que destacó la expositora es el “foco” de atención del debate antimonopolio en Europa y EE.UU. Por un lado, en EE.UU., han existido en el último tiempo muchas discusiones relacionadas con precios elevados, bajas en los salarios, poca movilidad laboral, la concentración de las Big Tech, y la regulación de la Inteligencia Artificial. Por otro lado, en Europa, el foco de la preocupación se ha caracterizado por el debate de consideraciones medioambientales y sobre los altos costos de vida, especialmente en el Reino Unido (ver notas de CeCO: Guía de acuerdos de sostenibilidad en UK: Medioambiente y cambio climático; e Inflación en los precios de alimentos en Reino Unido: ¿un asunto de competencia?).

La explosión tecnológica y digital

Brandenburger hizo ver la necesidad y relevancia de revisar lo que ha sucedido en materia de regulación de mercados digitales. En este sentido, señaló que, a partir del 2019, se han realizado numerosos esfuerzos en el congreso estadounidense para regular estos mercados (ver nota de CeCo: AICOA: Razones del fracaso de la legislación anti-tech en EE.UU.). 

Así, por ejemplo, en el año 2020 se emitió un informe respaldado por los congresistas demócratas, que recomendó diversas medidas regulatorias. Sin embargo, ninguna de ellas ha llegado a concretarse (sobre el contenido de una de estas iniciativas ver nota de CeCo: Hovenkamp y Motta: La importancia de entender el self-preferencing y foreclosure para tratar con las plataformas).

Por otro lado, en la UE, la Ley de Mercados Digitales (“DMA”, por sus siglas en inglés), ya se encuentra en funcionamiento. De hecho, ya se han designado seis grandes empresas del sector tecnológico (Alphabet, Apple, Amazon, ByteDance, Google, Meta y Microsoft) como “Gatekeepers” (ver nota: El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”). Esta designación genera diversos efectos, tales como la obligación de presentar programas de compliance que permitan implementar una serie de medidas “regulatorias” impuestas por la Comisión (formuladas en la forma de prohibiciones hacer o no hacer).

Mientras tanto, en el Reino Unido, se ha notado un enfoque más individualizado para la regulación de la tecnología, es decir considerando las particularidades de cada empresa, más que una regulación general y estándar. Actualmente, el Parlamento del Reino Unido está tramitando la “Digital Markets, Competition and Consumers Bill” que, en caso de aprobarse, podría entrar en vigor a finales del próximo año (ver nota de CeCo: Reino Unido: El proyecto de ley sobre mercados digitales, ¿resucitando al Leviatán?).

Sin perjuicio de lo anterior, la expositora destacó que el aparente “retraso” de EE.UU. en materia regulatoria se modera con los importantes casos que las agencias han llevado ante las cortes estadounidenses. Así, remarcó la importancia de: (i) los juicios de la FTC contra Facebook iniciados entre 2020 y 2021 (ver nota de CeCO: EE.UU.: Juicio contra Facebook puede seguir adelante); (ii) la demanda del DoJ contra Google-Search presentada en 2021 (ver nota CeCo: Claves para entender la demanda del DOJ contra Google); (iii) el caso “DOJ vs Google-AdTech” iniciado este 2023 (ver nota CeCo: DOJ demanda a Google por abusos en el mercado de la publicidad digital); y (iv) el juicio de la FTC en contra de Amazon, también iniciado en 2023 (ver nota CeCo: FTC versus Amazon: ¿Un nuevo hito en el enforcement de los mercados digitales?). 

A juicio de la académica, estos casos podrían tener efectos importantes y trascendentales para la competencia y la protección del consumidor en los mercados digitales, así como para el desarrollo tecnológico de los próximos años.

Política y enforcement

Brandenburger también se refirió a la relevancia que tuvo la orden ejecutiva dictada por el presidente Biden durante el 2021, para promover la competencia en la economía estadounidense. En ella se expresó una voluntad dirigida a enfrentar a los grandes grupos empresariales, enfatizando la agricultura, el transporte, la salud y el empleo (ver nota de CeCo: Déjà vu: La Orden Ejecutiva de Biden y la influencia neo-brandeisiana). Cabe notar que el mensaje de dicha orden ejecutiva hizo importantes referencias a las actuaciones de antiguos presidentes de EE.UU., tales como el combate de Theodore Roosevelt a los monopolios de gasolina y ferrocarriles en los 1900s, y la “gran agenda” de cumplimiento de Franklin Delano Roosevelt en los años 40.

La abogada cerró su presentación, destacando el esfuerzo de distintas agencias para establecer una unión entre jurisdicciones y sus normativas de competencia, para lo cual consideró que las elecciones venideras en 2024 pueden ser muy relevantes. Estas elecciones serían, por una parte, las presidenciales de EE.UU., y por otra, las parlamentarias del Reino Unido. Ambas, en su modo de ver, podrían definir el futuro de las políticas y legislaciones de competencia.

Enlaces Relacionados:

Desayuno Virtual ForoCompetencia – 21/11/2023 

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