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La competencia entre los oferentes en las licitaciones públicas asegura la adquisición de bienes de los más altos estándares de calidad, garantizando el bienestar general, la asignación eficiente de recursos públicos y el correcto funcionamiento de la administración pública. En el año 2020, la contratación pública en Ecuador representó el 14,3% del Presupuesto General del Estado y el 5,2% del Producto Interno Bruto (PIB) (Sercop, 2021), lo que equivale a alrededor de USD 5 millones.
El bid-rigging se refiere a la manipulación de las licitaciones, en la que uno o más oferentes coordinan su participación disminuyendo la competencia y la calidad de los bienes ofertados, repartiéndose los contratos. Esta conducta afecta de manera directa el alcance del objetivo de la contratación pública: el bienestar general.
El pasado 29 de julio del 2022, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) sancionó con USD 176.017,45 a los operadores económicos MEDICALAB, LABORATORIOS ZUMBA, DIAGMED, INVERSARIATO y MEDICALSTORE por colusión en compras públicas de insumos y materiales médicos.
El 20 de junio del 2019, la SCPM inició la investigación de colusión entre los operadores económicos, a petición del Servicio Nacional de Contratación Pública. La SCPM, en aplicación de los razonamientos utilizados por la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y la Fiscalía Nacional Económica (FNE), analizó los patrones de comportamiento de los operadores económicos en los procesos de contratación pública desde el 14 de noviembre del 2012 hasta el 12 de junio del 2020.
De acuerdo con la resolución, las compañías habrían intercambiado información tributaria, bancaria, laboral, comercial y arrendataria. Adicionalmente, habrían generado un sistema informático financiero, en el que registraban detalles contables como flujos de caja, cuentas por pagar, inventarios y roles de pago. En la etapa de investigación, los operadores aceptaron haber intercambiado información estratégica comercial, bajo el argumento de formar parte de un mismo grupo económico, por ser parientes por consanguinidad (Diagrama 1).
Diagrama 1: Relación de parentesco en la administración de los operadores económicos sancionados
Fuente: Expediente No. SCPM-CRPI-010-2022.
La SCPM determinó que, entre los años 2012 y 2020, los operadores habrían participado coordinadamente en 63 procesos de compras públicas en modalidad de subasta inversa, habiéndoseles adjudicado 39, por un monto total de USD 1.699.827. Esto representa una tasa de éxito del 75%, respecto al monto total adjudicado en los procesos en los que habrían coordinado su participación.
Para determinar la sanción por infracción a los numerales 1 y 6 del artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado, la SCPM se basó en la metodología para la determinación de multas vigente a la época (Metodología para la Determinación del Importe de Multas por Infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado).
La infracción cometida por MEDICALAB, DIAGMED, LABORATORIOS ZUMBA, INVERSARIATO y MEDICALSTORE fue considerada muy grave, de conformidad con el literal a, numeral 3 del artículo 78 de la LORCPM. La multa resultó en USD 29.724,24.
Según la LORCPM, las multas por infracciones muy graves no pueden sobrepasar el 12% del volumen total de negocios de los operadores. Las multas impuestas se detallan en el Cuadro 1.
Cuadro 1: Definición preliminar de la multa en base al 12% del volumen total del negocio
Nota: Expediente No. SCPM-CRPI-010-2022.
Considerando que la multa no era suficientemente disuasiva para DIAGMED, MEDICALSTORE, MECALAB e INVERSARIATO, la SCPM consideró pertinente imponer una multa equivalente a los beneficios obtenidos producto de la infracción. En total, la multa prescrita fue de USD 176.017,45. El detalle de la distribución de la multa prescrita se ilustra en el Cuadro 2.
Cuadro 2: Multa final
Nota: Expediente No. SCPM-CRPI-010-2022.
Adicionalmente, la SCPM ordenó la suscripción de una declaración juramentada en la que los infractores declaran no volver a incurrir en conductas anticompetitivas prohibidas por la LORCPM. Aunque la SCPM no lo hace explícito, el objetivo de esta declaración podría implicar que cualquier cártel futuro pueda ser perseguido, además, como una infracción penal (por haber violado la declaración jurada).
El 17 de septiembre del 2021, la CRPI sancionó a cuatro operadores económicos de uniformes deportivos por colusión en el proceso de compra pública, en modalidad de subasta inversa. La investigación se inició a solicitud de la Secretaría Nacional de Contratación Pública por una posible colusión entre los operadores económicos RIVERA ARIAS ALBA IRENE, ARIAS NANCY YOLANDA DE JESÚS, NUÑEZ MORILLO JORGE EDUARDO y MORILLO CRUZ MARÍA GLADYS DE LOURDES. Los operadores económicos habrían participado de manera coordinada en al menos 46 procesos de contratación pública, de los cuales el 69% les fue adjudicado (tasa de éxito).
De la investigación, se identificaron (las siguientes conductas anticompetitivas?): (i) relaciones de parentesco entre los oferentes; (ii) coincidencia de ciertos elementos en la presentación de las ofertas, como códigos postales, direcciones, números de teléfono y modificación de documentos; (iii) rotación sistemática entre los ganadores bajo un patrón; (iv) participación no coordinada en algunos procesos de contratación, para aminorar las tasas de éxito; (v) precios idénticos o similares en las ofertas y pujas; y, (vi) transacciones comerciales entre los investigados.
Diagrama 2: Relación de parentesco entre los operadores económicos sancionados
Fuente: Expediente No. SCPM-CRPI-025-2021.
Durante el proceso de investigación, los operadores argumentaron ser parientes y formar parte de un solo grupo económico. Por tal motivo, la defensa reconoció abiertamente la coordinación entre las firmas. La autoridad consideró que los operadores no formaban parte de un grupo económico, sino que eran competidores, ya que participaban de manera individual en los procesos de subasta inversa. Esto implicaría un sabotaje a las compras públicas en las que participaban.
En un primer momento, la SCPM sancionó a los operadores económicos de uniformes deportivos basándose en lo prescrito en el artículo 79 de la LORCPM. Sin embargo, por haberse tratado de cantidades ínfimas, la autoridad consideró pertinente multar a los operadores con el monto equivalente al obtenido por el beneficio de la colusión. La multa fue de USD 45.677,57. El detalle de la distribución de la multa prescrita se ilustra en el Cuadro 3. Adicionalmente, la autoridad ordenó a los operadores notificar a las entidades de contratación pública su parentesco cuando participen en procesos de contratación pública.
Cuadro 3: Multa final
Nota: Expediente No. SCPM-CRPI-025-2021.
Las decisiones emitidas por la SCPM son muy importantes para el futuro análisis de los cárteles en el Ecuador. Un punto central es el lugar donde la autoridad traza la línea para considerar que los vínculos familiares y de administración son insuficientes para considerarse grupo o entidad económica única.
Durante la investigación, los operadores aseguraron pertenecer a un mismo grupo económico, por lo que no existirían dos o más operadores sino uno solo, haciendo imposible la aplicación del artículo 11 de la LORCPM. La distinción es fundamental porque de ella depende que se sancionen o no este tipo de conductas. En los casos analizados, los operadores económicos eran dependientes económica y estratégicamente (Para más detalle sobre la doctrina de la entidad económica única, ver investigación CeCo aquí). Los acusados compartían toda clase de información, e incluso los propios empleados aseguraban trabajar para uno de los competidores, teniendo contratos laborales con uno diferente.
La SCPM hizo suyos los argumentos de los operadores, alegando que la falta de dependencia y repartición de información corroboraban la colusión que existió entre ellos. La autoridad argumentó que, aún si los operadores económicos hubiesen sido parte del mismo grupo económico, participaban de forma individual en los procesos de compras públicas a fin de engañar al Estado, elevar la propuesta, desplegar a sus otros competidores y ser acreedores de las contrataciones. Es decir, aún si se tratase de un grupo económico, su participación individual tenía como fin distorsionar la competencia en el proceso de contratación pública, configurado una de las conductas anticompetitivas más graves, a saber, la cartelización.
Por otro lado, la discusión sobre la definición del mercado relevante marca una tendencia en las resoluciones de la SCPM. El mercado es el espacio de intercambio de la oferta y demanda de bienes y servicios. En el contexto de las compras públicas, la autoridad considera que existe un régimen diferente, toda vez que la demanda es única y la oferta está conformada por operadores específicos.
En los dos casos mencionados anteriormente, la modalidad de contratación pública que se analiza es la de subasta inversa, regulada en la Ley Orgánica de Contratación Pública. Esta contratación inicia con una determinación de las técnicas y características específicas de los bienes o servicios que el Estado desea adquirir. En particular, en la etapa precontractual, se diseñan pliegos que especifican las características técnicas e inamovibles que los bienes o servicios deben tener.
Una vez que se definen los pliegos, estos solo pueden ser modificados bajo aclaraciones, sin alterar sustancialmente el contenido de la compra. Por ello, en los procesos de contratación pública, la demanda y oferta se ven restringidas y supeditadas a las necesidades del Estado, limitando la oferta y sus sustitutos. En este sentido, los procesos de contratación pública generan un mercado relevante en sí mismo (Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, 2017).
El análisis realizado por la autoridad niega de manera categórica las excepciones por la regla del minimis, que permiten el cometimiento de conductas anticompetitivas, siempre que estas, por su cuota de mercado, no limiten la competencia en el mercado relevante.
Posterior a las resoluciones emitidas por la SCPM, en marzo de 2022, la autoridad emitió la Guía de buenas prácticas para la prevención de acuerdos colusión entre oferentes en los procesos de contratación pública a fin de brindar las herramientas necesarias, tanto a los incumbentes como a las autoridades de control, para detectar y prevenir el bid rigging en Ecuador.
Los resultados de estos casos son preliminares, y podría tener una segunda parte distinta, una vez que se conozca la decisión de instancia judicial, sobre la apelación de los operadores a ambas decisiones de la autoridad administrativa.
Resolucion-17-12-2021. Expediente No. SCPM-CRPI-025-2021.
Expediente No. SCPM-CRPI-025-2021.
Expediente No. SCPM-CRPI-010-2022 (hasta la fecha, este documento no se encuentra digitalizado).
