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El pasado 7 de julio, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) aprobó la propuesta de conciliación entre Walmart Chile S.A. (Walmart) y la Asociación Gremial de Industrias Porveedoras (AGIP). El acuerdo pone fin al procedimiento iniciado por la demanda presentada por AGIP en 2020 por abuso de posición dominante y el incumplimiento de conciliaciones previamente aprobadas ante el TDLC contra la supermercadista (ver Nota CeCo sobre la demanda, aquí).
La conciliación estableció una serie de condiciones que regirán la relación entre las partes en torno a los servicios de reposición y centralización en el mercado supermercadista, y viene a sumarse y complementar los ya variados acuerdos que ha suscrito Walmart ante el TDLC, relativos a la relación con sus proveedores.
A continuación, repasamos el contexto del caso y cuáles fueron los términos del acuerdo alcanzado.
Con anterioridad a la demanda de AGIP presentada en 2020, Walmart ya había frecuentado varias veces el TDLC a propósito de diversos conflictos con sus proveedores.
La primera de ellas fue en 2002, cuando la AGIP consultó a la Comisión Resolutiva una serie de conductas ejecutadas por Supermercados Líder (en ese entonces, D&S), consistentes en la comercialización de productos de marcas propias en perjuicio de las marcas de la industria proveedora (venta de productos bajo costo y cambio unilateral de condiciones contractuales con los proveedores).
Finalmente, en 2004 la autoridad de competencia ordenó a D&S “abstenerse de realizar conductas que impliquen alterar ex – post y unilateralmente el precio y las demás condiciones de las compras previamente acordadas con los proveedores” y, además, a “establecer en forma objetiva y no discriminatoria las condiciones en las que efectuarán sus compras a los proveedores, debiendo informar a cada uno de ellos, cuáles son éstas.”
Dos años después, las prácticas comerciales de D&S fueron nuevamente impugnadas por la AGIP, quien demandó a la supermercadista por una nueva política que buscaba modificar el régimen de reposición de los propios proveedores a uno de reposición interno realizado por D&S, el que sería financiado por los proveedores. El procedimiento terminó en 2007 con una conciliación entre las partes, la que obligó a D&S a abstenerse de imponer unilateralmente un cambio en el sistema de reposición empleado por sus proveedores. Esta conciliación continúa vigente.
Ese mismo año, D&S debió enfrentar una nueva demanda en sede de competencia, esta vez interpuesta por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), la que también incluyó a su competidora Cencosud. En su requerimiento, la FNE acusó a las supermercadistas de abusar de su posición de dominio, a través de un crecimiento inorgánico realizado mediante la adquisición de supermercados competidores. Nuevamente, el juicio terminó mediante una conciliación entre D&S y la Fiscalía, la que fue aprobada por el Tribunal en enero de 2007.
En la conciliación, D&S se obligó a adoptar una serie de medidas para evitar posibles abusos en contra de sus proveedores. La actual Walmart se obligó a establecer condiciones de contratación transparentes, generales y objetivas respecto de sus proveedores, plasmadas en un documento público llamado “Términos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento” (TCGA).
Además, se obligó a suscribir con cada uno de sus proveedores los denominados “Acuerdos Particulares Comerciales” (APC). Los APC consagrarían cobros y descuentos específicos autorizados entre D&S y sus proveedores, obligándose la primera a no estipular cobros por conceptos distintos a los consagrados en los TCGA y consentidos por el proveedor.
De este modo, se establecieron expresamente una serie de principios para evitar futuras arbitrariedades en la industria: la transparencia, voluntariedad y la existencia de una contraprestación efectiva de los cobros efectuados por D&S.
Según explicamos en este sitio, en octubre de 2020, AGIP interpuso una demanda en contra de Walmart, por explotar abusivamente su posición dominante en el mercado de aprovisionamiento de la cadena supermercadista, e incumplir las obligaciones contenidas en las conciliaciones aprobadas en 2007.
Estas conductas se habrían llevado a cabo mediante la imposición de una serie de cobros arbitrarios a los proveedores, principalmente por servicios de reposición y centralización de productos. De este modo, a juicio del gremio, se estaría frente a una especie de compra atada: la supermercadista adquiere los productos del proveedor solo en la medida en que este último pague por los servicios de reposición y centralización.
Respecto al servicio de reposición, en la mayoría de los casos la contratación de este servicio habría sido impuesta por Walmart. Por otra parte, de acuerdo a la demanda, el servicio de centralización habría sido impuesto a proveedores no-centralizados y, respecto de aquellos que efectivamente preferían el servicio centralizado, su valor habría sido determinado unilateralmente por Walmart.
Según el gremio, estos cobros forzados, abusivos y arbitrarios tenderían a “restringir la competencia, mediante la afectación de los incentivos a innovar de la industria proveedora, que viendo reducidos sus ingresos deben necesariamente destinar menos recursos a la innovación y desarrollo de nuevos productos y tecnologías”. A juicio de la AGIP, las conductas de Walmart incumplirían además los principios a los que ésta se obligó en los TCGA hace más de una década.
El gremio, compuesto por empresas como Ariztía, Coca-Cola, Ideal, P&G y Nestlé, solicitó la imposición de una multa de 15 mil UTA (US$ 11,7 millones aprox.) y de una serie de medidas que permitieran a los proveedores escoger efectivamente entre la realización de estos servicios por cuenta propia o, bien, la contratación de aquellos ofrecidos por la gigante estadounidense.
Por su parte, Walmart se defendió alegando, entre otras cosas, que (i) actuó sobre la base de lo validado por el Tribunal hace 15 años, mediante negociaciones bilaterales con cada uno de los proveedores; (ii) las peticiones de la AGIP carecerían de sustento porque ya están abordadas en los instrumentos de libre competencia; o buscan modificarlos, sin entregar antecedentes que lo justifiquen, mediante la vía la contenciosa, no idónea para ese fin; y, (iii) la AGIP carecería de legitimación activa, pues no sería titular del interés general de la colectividad para deducir demandas en esta sede. Además, la AGIP no sería un agente económico con interés legítimo y actual para demandar en sede de competencia.
Luego de ocho audiencias de conciliación sostenidas entre las partes durante este año, en la audiencia del 27 de mayo pasado, el TDLC ordenó a las partes acompañar las bases de la conciliación.
Mediante las bases, AGIP y Walmart pusieron fin al juicio y a todo eventual litigio que pudiese surgir con motivo u ocasión de los hechos expuestos en el juicio, tanto entre las partes como entre los asociados de AGIP con Walmart.
Según consta en la resolución del TDLC que aprobó el acuerdo, las partes tuvieron en consideración diversos principios al momento de elaborar las bases: (i) las negociaciones entre Walmart y cada uno de sus proveedores debe efectuarse en términos bilaterales; (ii) la legitimidad de que Walmart cobre a los proveedores por servicios adicionales a la adquisición del producto respectivo, en la medida que dichos cobros sean acordados; (iii) la necesidad de medir la ejecución y desempeño de los acuerdos bilaterales entre Walmart y sus proveedores en forma periódica; y, (iv) la necesidad de fortalecer el actual mecanismo de prevención y resolución de controversias entre Walmart y sus proveedores.
Siguiendo estos principios, por ejemplo, respecto al servicio de reposición, Walmart y la Asociación convinieron la libertad de los proveedores de contratar el servicio de reposición de Walmart o hacerlo por sí mismos, en los supermercados que operen bajo marca Líder, mientras que en los restantes locales regirá el servicio de reposición de Walmart. El supermercado además tendrá derecho a cobrar por la reposición que efectúe, debiendo informar a cada proveedor su costo y la forma en que ha sido determinado. Asimismo, Walmart se comprometió a mantener a disposición de los proveedores información relevante sobre el servicio de reposición.
Para los casos en que sea el proveedor quien realice la reposición, las partes reconocieron la legitimidad de que Walmart establezca los términos y condiciones en que esta debe ser llevada a cabo. El acuerdo además estableció un sistema de planificación de Walmart con cada proveedor, sujeto a ciertas condiciones y obligaciones a ser cumplidas por ambas partes.
En relación con los servicios logísticos, las partes también establecieron una serie de principios.
Así, respecto a la distribución centralizada, el acuerdo estableció que Walmart tiene derecho a cobrar por estos servicios, y que deberá informar a cada proveedor el valor de la centralización de sus marcas respectivas y de cómo este ha sido determinado. En este caso, la empresa también mantendrá a disposición de sus proveedores una plataforma con información relevante sobre la distribución de los productos de marcas del proveedor.
Por su parte, respecto a la distribución directa (sala a sala), los proveedores se comprometieron a llevarla a cabo sin afectar a la comunidad, a la operación ni a la cadena logística de Walmart.
Finalmente, AGIP y Walmart también convinieron una instancia posterior a la Defensoría del Proveedor (instaurada mediante el avenimiento de la FNE con Walmart, mediante el cual se puso término a la causa Rol N° C 101-2006). Entre otras cosas, esta instancia posterior contempla la intervención de un árbitro arbitrador.
Una cuestión a destacar es que AGIP y Walmart no estuvieron de acuerdo en la legitimidad de AGIP para suscribir la conciliación en representación de sus asociados. Esto se resolvió por medio del otorgamiento de poderes expresos por parte de los asociados a AGIP, los cuales fueron acompañados a las bases del acuerdo. Ello implica que los efectos de la conciliación serán aplicables a aquellos proveedores que expresamente le otorgaron poder a la asociación para actuar en su nombre.
En su resolución del 7 de julio, el TDLC decidió aprobar la conciliación y poner fin al juicio, considerando que las bases no atentaban contra la libre competencia. El Tribunal también clarificó que este acuerdo complementa, reitera o modifica los acuerdos adoptados en el avenimiento mediante el cual se puso término a la causa Rol N° C 104-2006 (demanda de AGIP contra Walmart).
De esta forma, la conciliación viene a sumarse y complementar los ya variados acuerdos que ha suscrito Walmart ante el TDLC relativos a la relación con sus proveedores.
Si bien con este acuerdo se pone fin al juicio entre Walmart y los proveedores asociados a AGIP, la supermercadista aún enfrenta una causa en curso en su contra, también relacionada con la interacción con sus proveedores.
Recientemente, el TDLC rechazó la demanda de la empresa Redtec –proveedora de pallets para el arriendo a proveedores mayoristas de empresas de retail- en contra de Walmart. Redtec acusó a la supermercadista de haber abusado de su posición dominante y haber ejecutado actos de competencia desleal, a propósito de supuestos cobros abusivos por el servicio de transporte y devolución de pallets a la demandante, así como el doble cobro realizado tanto a la empresa de pallets como a los proveedores que los utilizan (Sentencia N° 181/2022).
Si bien el TDLC desechó la demanda por considerar que no se cumplieron los requisitos básicos de las conductas imputadas (precios excesivos y competencia desleal), Redtec interpuso un recurso de reclamación ante la Corte Suprema. Así, Walmart tendrá que seguir enfrentando este flanco abierto en sede de libre competencia.
Resolución TDLC que aprobó conciliación entre Walmart y AGIP – Causa Rol C N° 406-2020.
Representantes Walmart: Carla Bordoli y Cristián Doren (Bordoli Doren abogados).
Representantes AGIP: Abogados Monica Van der Schraft, Mario Ybar y Cristobal Sarrelde Gonzalez (Garrigues); y José Alberto Hevia Cortes (Sandoval, Seoane & Cía.).
