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Con fecha 12 de junio de 2026, el Indecopi publicó la versión definitiva de su Guía de Colaboración entre Competidores para Prácticas Sujetas a Prohibición Relativa (“Guía”). El documento fue elaborado por el Banco Mundial y la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del Indecopi, con el apoyo de la Secretaría de Estado para Asuntos Económicos (SECO) de Suiza.
Tuve la suerte de colaborar en su elaboración como Consultor del Banco Mundial. Con esa cercanía al texto, y tomando distancia de los detalles más técnicos, me parece útil destacar tres cuestiones que, en mi opinión, resumen lo más interesante del documento. Primero, el valor que genera el Indecopi al obligarse a un texto público que servirá de guía para las empresas que buscan alcanzar acuerdos que generen eficiencias. Segundo, cómo la apuesta por entregar más certeza se concreta con particular fuerza en el capítulo de acuerdos de sostenibilidad. Dadas las condiciones actuales de deterioro ambiental, adoptar posiciones como esta toma especial relevancia. Y tercero, la decisión de tratar la mitigación de riesgos como una etapa autónoma, lo que constituye una opción novedosa.
Antes de entrar en materia, una nota para el lector menos habituado al lenguaje de la libre competencia. Los acuerdos de colaboración entre competidores son, en términos muy generales, cualquier coordinación voluntaria entre empresas competidoras: pueden ir desde un proyecto de investigación conjunta entre dos grandes farmacéuticas hasta la compra agregada de insumos por parte de varios pequeños agricultores. La mayoría persigue eficiencias: ahorros de costos, mejoras de calidad, aceleración de innovación o la reducción de impactos ambientales que resultaría muy costoso conseguir de manera individual, entre otras. Pero a la vez generan riesgos: que las restricciones a la competencia vayan más allá de lo estrictamente necesario para alcanzar las eficiencias buscadas, o que los efectos anticompetitivos superen los beneficios del acuerdo, entre otros.
La frontera entre lo lícito y lo ilícito pocas veces es evidente, y eso es justamente lo que una guía como la del Indecopi intenta despejar.
La Guía, como todo lineamiento en esta materia, está poblada de prevenciones: » (…) esta Guía no pretende proveer todos los resguardos que se deben adoptar al implementarlos” (Guía, p. 6) o “la presente Guía no tiene por objeto reformular la normativa vigente ni constituir una declaración definitiva sobre la forma en que el Indecopi ejercerá su discrecionalidad en un caso concreto” (Guía, p. 8). Estas formulaciones son correctas y previsibles. Ningún texto puede anticipar con completa certeza el análisis casuístico que debe hacer toda autoridad de competencia.
Sin embargo, una guía como la que comentamos es necesaria y provee de claridades al sector privado. Los acuerdos entre competidores son, en cualquier economía moderna, frecuentes. Cubren actividades recurrentes como la investigación conjunta, compras agregadas o compromisos de sostenibilidad. Si bien en muchos casos son riesgosos, a diferencia de las operaciones de concentración, no están sujetos a notificación obligatoria y quedan, en muchos países, bajo un régimen de autoevaluación de las partes.
Sin lineamientos operativos, dicha autoevaluación se hace tradicionalmente acudiendo a las «jurisdicciones de referencia» (e.g. utilizando las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea o citando las recientemente retiradas Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors del DOJ y FTC), cuyos criterios son variados y no necesariamente compartidos por las autoridades locales, o a precedentes aislados relativos a casos específicos. Esto muchas veces no es útil para las empresas que quieren celebrar acuerdos lícitos: quedan sujetas a un control ex post sin claridad sobre los criterios con que serán evaluadas.
Publicar una guía atiende exactamente a ese problema. La Guía ofrece a las empresas un marco estructurado junto con una serie de criterios para la evaluación de este tipo de acuerdos y, sin reemplazar el análisis casuístico, reduce (aunque sea muy en el margen) la discrecionalidad con que este se realiza. Al hacerlo, entrega elementos de análisis a los actores del mercado, incentivando que se celebren acuerdos lícitos de colaboración entre competidores.
En ese contexto, que una autoridad como Indecopi decida entregar certezas a través de la adopción de diferentes criterios (con sus ejemplos, sus listas, sus tipologías) es una forma de compromiso que vale la pena reconocer y algo muy útil para el mercado.
Con todo, cabe señalar que la preparación de una guía no es la única manera de entregar dicha certeza. Es posible desarrollar mecanismos de orientación más casuísticos, que conviven con sus guías escritas, como cartas de orientación u opiniones no vinculantes. La Guía no adopta esa vía, por lo que queda abierta una conversación que probablemente se retomará más adelante.
Donde la apuesta por la certeza se presenta con más claridad es en el capítulo sobre acuerdos de sostenibilidad. De ese capítulo, si bien es bastante cercano a las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea (2023), hay tres cuestiones que me parecen especialmente interesantes.
Lo primero es la relevancia de la evidencia cualitativa. La Guía reconoce que en muchos casos no será posible cuantificar con precisión los beneficios de un acuerdo de sostenibilidad, especialmente cuando el impacto es ambiental o se proyecta en el largo plazo. En esos casos, la evaluación podrá basarse en un análisis cualitativo que permita concluir que los beneficios alegados son plausibles[1]. Para quien ha visto cómo funciona la práctica en control de fusiones, donde las eficiencias deben ser específicas, verificables y cuantificables, este es un estándar notablemente más realista.
El segundo es el concepto de «beneficio al consumidor». La Guía reconoce que dicho concepto puede alcanzar tanto al consumidor inmediato del producto, como también a otros consumidores presentes y futuros[2]. Esto último me parece particularmente importante pues el Indecopi adopta una posición en una materia que es objeto de debate. En efecto, existe una discusión abierta sobre si los beneficios de un acuerdo deben recaer sobre los mismos consumidores del mercado afectado por la restricción, o si pueden computarse también beneficios que favorecen a consumidores de otros mercados o a generaciones futuras (véase OECD, 2023).
El tercero tiene que ver con cuándo una restricción a la competencia puede ser considerada indispensable para alcanzar un objetivo de sostenibilidad. La Guía identifica dos escenarios que vale la pena destacar: cuando no existe demanda de productos sostenibles, puede ser necesario un acuerdo entre competidores para alcanzar el objetivo de manera más eficiente o en menor tiempo[3]; y cuando los consumidores carecen de información sobre los efectos negativos de un proceso productivo[4]. En ambos casos la lógica es la misma: si el mercado no puede resolver el problema solo, la colaboración lícita entre competidores puede ser una vía válida.
Los tres aspectos apuntan en la misma dirección. La Guía clarifica, para los acuerdos de sostenibilidad, formas de prueba y estándares de análisis. Sin esa claridad, las empresas podrían abstenerse de realizar acuerdos en materias de sostenibilidad, no porque sean ilegales, sino porque no se sabe con certeza si lo son.
«Los acuerdos de colaboración horizontal son frecuentes, riesgosos y no notificables. Esa combinación profundiza el valor de una autoridad que decide ser predecible. (…) [La Guía] presenta un ejemplo concreto de cómo es posible obligarse a un texto público sin renunciar a la posibilidad del análisis casuístico.»
La Guía estructura el análisis de los acuerdos horizontales en distintos niveles. En uno de ellos, hay una decisión de diseño que vale la pena notar. Luego de identificar los riesgos, y antes de examinar las eficiencias del acuerdo, la Guía abre una etapa dedicada exclusivamente a las medidas que pueden minimizar sus efectos restrictivos. No es una nota al pie ni una recomendación final: es un capítulo destinado a identificar aquellas medidas que minimizan los riesgos.
Las guías de jurisdicciones de referencia rara vez las identifican como una etapa analítica diferenciada. La opción del Indecopi (i.e. ubicarlas como un paso propio, anterior al examen de eficiencias) es una decisión estructural muy interesante.
El mensaje es claro. Identificados los riesgos, las partes deben hacer todo lo razonablemente posible por mitigarlos, con independencia de lo abultadas que sean las eficiencias que el acuerdo eventualmente produzca. La Guía traduce esa exigencia en prácticas concretas. Recomienda preparar una matriz de riesgos que identifique áreas sensibles y personas con mayor exposición; sugiere implementar esquemas de monitoreo o auditoría, junto con murallas chinas y protocolos de gobernanza; recomienda designar un experto independiente que provea asesoría regular y participe en reuniones relevantes. Aquí se cita la Guía de Asociaciones Gremiales y Libre Competencia de la Fiscalía Nacional Económica de 2011; y remite, cuando el acuerdo exija intercambiar información, a las recomendaciones de la Guía de Asociaciones Gremiales y Libre Competencia del propio Indecopi.
Para los abogados/as, economistas y compliance officers que asesoran este tipo de acuerdos, la sugerencia de adopción de medidas de mitigación es valiosa por dos razones distintas. Primero, porque, una vez identificados los riesgos, obliga a que el diseño concreto del acuerdo considere mitigaciones, sin depender del siempre complejo análisis de las eficiencias. Segundo, porque convierte una serie de buenas prácticas internacionales en una expectativa explícita de la autoridad peruana.
Los acuerdos de colaboración horizontal son frecuentes, riesgosos y no notificables. Esa combinación profundiza el valor de una autoridad que decide ser predecible. La Guía abre, por sobre todo, una oportunidad. Para las empresas peruanas, la posibilidad de diseñar acuerdos de colaboración (y las mitigaciones a los riesgos que estos generan) con un grado de certeza que antes no existía. Para las autoridades de la región que aún no han escrito instrumentos análogos, también es una oportunidad: un ejemplo concreto de cómo es posible obligarse a un texto público sin renunciar a la posibilidad del análisis casuístico. Y para áreas como la sostenibilidad, donde la coordinación industrial es a veces la única vía viable y donde el costo de no actuar es alto, una manera de articular esa coordinación con el lenguaje del derecho de la competencia. Que un instrumento así exista en la región, y que pueda inspirar otros, es probablemente lo más valioso que deja este proceso.
[1] “En muchos casos, no será posible cuantificar de manera precisa los beneficios y posibles efectos negativos de un acuerdo de sostenibilidad, especialmente cuando se trata de impactos ambientales u otros objetivos de sostenibilidad. En estos casos, la evaluación podrá basarse en un análisis cualitativo que proporcione una base suficiente para concluir que los beneficios alegados son plausibles.” Indecopi, Guía p., 37.
[2] “En efecto, el concepto de “beneficio al consumidor” puede alcanzar tanto al consumidor inmediato del producto, como también a otros consumidores presentes y futuros.” Indecopi, Guía p., 37.
[3] “Al respecto, tratándose de acuerdos de sostenibilidad, es necesario considerar que: Cuando no existe demanda de productos sostenibles, puede ser necesario un acuerdo entre competidores para alcanzar un objetivo de sostenibilidad de manera más eficiente o en un menor tiempo.” Indecopi, Guía p., 35.
[4] “Los consumidores de un mercado específico pueden no ser plenamente conscientes de los efectos negativos del proceso productivo o uso de ciertos productos o servicios, ya sea por falta de información o conocimientos suficientes sobre sus implicaciones. En estos casos, es más probable que el acuerdo puede resultar indispensable para lograr objetivos de sostenibilidad.” Indecopi, Guía p., 36.
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